基于劳动法的劳动者争议行为探析　

一、劳动者争议行为合法化的争鸣

　　强化罢工立法, 保障劳动者争议权已成为学界共识, 分歧在于以什么样的理论来改造我国现行的制度安排, 主要体现为对罢工权行使的主体和目的的认识差异, 可以归纳为争议权广义说与争议权狭义说两种主要观点。

　　(一) 争议权广义说

　　就权利行使主体而言, 非工会组织的罢工亦合法。一种观点认为复数劳动者可以发动罢工。“不应当限制只由工会来组织罢工, 对于依合意而临时组成的、但遵从一定法律程序的‘受雇人组织’也可有法定的罢工权”[1]。“体制内工会无法有效地代表和维护劳动者权益的情况下, 劳动者自然会选择自力救济的路径”[2], 要“实现两种劳工力量的互相支援和互相补充”[3]。“工人代表制实践模式的出现, 与企业工会形成了有利于社会整体利益的良性竞争”[4]。还有一种观点认为集体协商代表也可以发动集体行动。“没有建立工会的企业, 在发动集体行动时, 可以由集体协商代表组织”[5], 就权利行使目的而言, 不以利益上争议为限, 权利争议亦可发动罢工, 劳动者可以实施自力救济。有学者认为, 罢工是“工人争取自己权利的最后手段”, “不发工资、超额加班、劳动条件极度恶劣, 直接损害了工人的权利, 这当然是可以罢的”, “罢工是有理由的, 因为合同关系中一方已经违反合同或将要违反合同”[6]。还有学者认为, “由于法律制定和实施方面的缺陷, 劳动者作为弱者, 在无法及时、充分地获得国家的公权力或其他公共权力给予权利救济时, 在劳资关系严重失衡的情况下, 采取罢工等集体行动, 是劳动者守护其人的尊严和其它基本权利、争取有尊严生存条件或者体面生存条件所不可或缺的手段”[7]。此说从本质上看主要是从争议解决有效性角度主张劳动者的权利, 亦可称之为“争议解决有效主义”。

　　(二) 争议权狭义说

　　就权利行使主体而言, 有学者认为“结社是罢工行为受法律保障的基本前提, 也是有必要坚守的法律底线”[8]。“罢工必须由工会组织, 保证罢工权行使的一致性, 避免出现混乱的情形”[9]。还有学者从法国允许工会以外的自发性罢工, 导致罢工此起彼伏, 给经济发展带来不少的损失的域外教训论证, “为了罢工的有序进行和减少经济损失, 我国法律应当禁止自发性罢工, 规定合法的罢工应当由工会组织并发起”[10]。就权利行使目的而言, 主张争议行为要受争议权的保障, 必须是为了贯彻团体协商之目的事项才可以。“罢工目的不能突破利益争议的范畴, 不能将罢工引入权利争议从而突破司法秩序”[11]。“法律应规定集体争议行动的目的必须是为支持集体协商;权利事项之劳动争议只能寻求司法救济, 而不得采取集体争议行动”[12]。此说从本质上看主要是从罢工权本质的角度主张限缩权利的行使, 亦可称之为“团体协商主义”。

　　争议权广义说与狭义说最主要的区别:一是罢工是否由工会组织、发动;二是罢工是否以变更、增删团体协约所得规范事项为目的。二说亦对应了国际上不同国家之实践。分析其在劳动者争议权保障方面的共性与差异, 对于我国的制度选择大有裨益。

　　二、劳动者争议行为合法性的立法例比较

　　关于劳动者争议权的内涵及外延, 各国有不同实践。立法上采争议解决有效主义以美国最为典型, 界定争议权范围时主要按争议当事人确定, 两个以上劳动者为了促进某种集体利益, 即为集体劳动争议, 有进行争议行为之权利, 不问是权利上争议或利益上争议。立法上采团体协商主义的典型国家是德国, 主要依据争议性质确定, 认为争议行为自由性是依据基本法对于同盟之存续与行动保障, 而推论出为达成团体协约自治所应具备之职能, 所以争议行为是为建立协约规范所运用之手段。因此, 劳动争议行为需以缔结团体协约为目的, 争议对象是团体协约一方当事人, 实施争议者需具有团体协约能力[13]。复数劳动者的权利争议仍被归为个别劳动争议, 而非集体劳动争议。关于劳动者争议行为的制度设计德国与美国仍然存在很多共性, 当然也略有差异。

　　(一) 非工会罢工的完全禁止与有限承认

　　在有工会的情况下, 均由工会垄断罢工权, 而在没有工会的情况下, 劳动者是否可以罢工, 两国发展出不同的实践。德国认为未组织工会之劳动团体即所谓事实团体, 基于法律安定性之考量, 无协约能力[14], 不能罢工。美国则是有限承认, 但又由司法通过判例的形式对其形成了一套制约机制。以下具体分析之。

　　1. 无工会协同行动手段的有限性

　　根据美国劳资关系法, 某工会成为某雇主所属受雇人之适当协商单位的代表后, 该工会即有与雇主进行团体协商的专属权, 其他受雇人无权与雇主为个别协商, 否则即侵害代表工会的团体协商专属权, 也就是通常所说“无工会, 不谈判”。无工会劳动者为协同行动, 雇主没有集体协商的义务, 很难对其造成经济压力。因此, 无工会劳动者的协同行动通常不包括使用持续的经济压力, 比如漫长的罢工, 而是倾向于“显示感觉, 而不是为了参加经济斗争”[15]839,861。美国没有工会的劳动者通常使用给雇主、新闻媒体等写信、申诉、会议等手段, 而非经济武器来表达意见[15]862。

　　当然, 从理论上说, 因为缺乏集体谈判协议和谈判代表, 在一个无工会的工厂, 劳动者在向雇主表达苦情的方法上有更多自由选择。劳动者可以通过很多方式表达不满, 但罢工仍然是国家劳资关系法第七条权利库中最有力的武器。无工会劳动者的罢工通常被用作是表达意见的方式而不是作为一个经济武器[15]868。最典型的案件如First National Bank of O-maha v.NLRB案中, 无工会的劳动者没有留下来加班以抗议雇主经常的加班要求, 但第二天照常上班。该案中, 员工的行动本质上可以定义为象征性罢工。这类罢工不是意图使雇主遭受严重的经济损失, 而是要生动地引起雇主对雇员苦情的注意[15]866。但是, Quietflex manufacturing co.案中, 83名无工会的拉丁籍员工罢工抗议工资比越南的同行低, 期间雇主两次警告他们必须离开或者返回工作, 也愿意和他们讨论他们的不满, 但员工们仍在雇主的停车场逗留长达12个小时。美国劳动关系委员会认为, 这是不受保护的行动, 一个雇主可以坚持让抗议的员工离开他的财产, 包括非生产区域, 在一个合理的时间段后, 根据目的以及抗议的破坏性影响而不同。此外, 劳动者如果抗议的目标接近传统上公司管理自由裁量权的事, 使用的方法必须更合理, 在某种程度上, 至少通过推理, 必须包含只是表达不满, 而不是给雇主经济压力[15]873。

　　2. 罢工者的可永久性替代

　　就罢工的后果而言, 与德国等大多数工业化国家不允许雇用长期罢工替代者相反, 美国允许在劳动者发动经济罢工时雇主雇佣长期替代者。“有一个原则深深地根植在我们普通法传统中, 即任何权利都不可能独立存在而没有责任。国家劳资关系法的目的是要在劳资双方间建立谈判力量的相对平衡。如果雇主在罢工中可以招人填满岗位, 他就可以自由地这样做。雇员在没有履行雇佣职责时就不能自由地享受雇佣利益。”[20]865美国联邦最高法院于1938年确立“麦凯原则”, 允许经济罢工中雇主雇佣长期罢工替代者。一旦雇主使用罢工替代者, 罢工结束后, 罢工劳动者并不能自然复职, 常常是无限期等待有任何职位空缺出现。被解雇与被永久性替代之间的区别, 在实际意义上是不存在的;任何一种情况下, 劳动者都可能失去工作。无工会劳动者的协同行动恰恰属于经济罢工, 被长期替代的风险是劳动者自发罢工不得不考虑的成本。

　　无工会劳动者罢工时, 既没有薪水也没有工会支付的罢工津贴, 还有被永久替代的风险, “这当然不利于无聊或不合理的冗长的罢工”, “事实上, 在美国, 在没有工会的情形下, 长期的罢工是很少有收获的, 所以很少被使用”[15]868。

　　(二) 集体行使抗辩权与协同行动权的殊途同归

　　德国作为大陆法系国家, 较重理论体系之建立, 其法制在形式上更具体系化、概念化的特点, 而美国具有“遵循先例”的特点, 其法制注重实际问题之解决。当劳动者主张权利受到侵犯而拒绝给付劳动, 在两国都是受保护的行为, 只是保护的路径不同。德国引民法履行抗辩权原理予以保护, 而美国用协同行动理论一并解决, 没有做法律上的细分。

　　1. 抗辩权集体行使的正当性

　　德国通说认为个别劳动者法上之履行抗辩权的集体行使, 系贯彻劳动契约请求权的合法手段, 且不因其行使行为之团体性而被归类为罢工[16]。换句话说, 并不是在任何情况下雇员拒绝工作都构成罢工。不是以重新调整劳动条件, 而是以实现法律请求权为目的的停止劳动并不是劳动斗争, 而是《民法典》规定的履行抗辩权的共同行使[17]。不论是团体协约或劳动契约或劳动保护法规, 只要其赋予劳动者以一定之权利且课雇主以一定之义务, 而雇主未履行时, 即系侵害劳动者之请求权, 劳动者因而享有履行抗辩权, 得主张之而拒绝工作义务之履行。比如, 雇主没有支付到期的劳动报酬, 雇员可以拒绝提供劳动, 直到雇主履行了支付报酬的义务;雇主没有遵守相应的劳动保护规定威胁到雇员生命健康安全时, 雇员也可以拒绝工作[18]61。

　　抗辩权之行使由多数劳动者同时共同为之时, 为了避免和罢工混淆起来, 德国联邦劳动法院要求雇员向雇主毫无歧义地表明, 他们是进行个别权利的有效确认, 而不是通过集体行为为实现劳动条件的改变。否则, 就存在一个非法的, 也就是没有通过工会组织的罢工[19]。与罢工权不同, 劳动者行使履行抗辩权时, 则仍保有工资请求权, 盖雇主陷于受领迟延之故也。

　　2. 协同行动权行使的正当性

　　在美国, 协同行动受到保护可以有无数恰当的目标, 其中最常见的是抗议工作环境安全[15]854。雇主常被发现违反国家劳资关系法的情形是雇主因为劳动者拒绝在他们认为危险的条件下工作而惩戒或者解雇劳动者。比如, 劳动者拒绝在州委员会宣布为不安全的矿井区域工作, 拒绝在带有和放射物质存储在一起的铅的环境下工作, 抗议过量的化学烟雾等都是受保护的协同行动。在最着名的NLRB v.Washington Aluminum Company案中, 没有工会的工厂的七名劳动者, 发动了停工抗议工厂太冷。美国联邦最高法院认可了雇员因为不安全的工作条件而停工受第7条的完全保护[20]803。法院认为既然劳动者没有谈判代表, 事实上, 也没有任何的工会代表去向雇主陈述他们的苦情, 他们必须尽可能为自己说话。法院特别提到, 没有建立向公司申诉的程序, 当这个情形根据极其寒冷条件来考虑, 劳动者离开工作岗位的协同行动是非常自然和合理的事。雇员们的协同行动毫无疑问是在矫正现代人力资源管理法律认为是像我们这样的人道的和文明的社会认为太差而不能忍受的工作条件。此外, 劳动者拒绝使用有缺陷的设备通常被认为是受保护的[15]856比如司机拒绝驾驶刹车有问题的卡车是不能被惩戒的。

　　这些案例还有另外的法源保护劳动者拒绝在不安全的条件下工作。根据美国塔夫脱—哈特莱法案第502条规定, 劳动者因为“异常危险的工作条件”可以善意地撤出劳动力, 这在没有工会的情况下是非常重要的, 允许一名或几名雇员停止工作;但是在有工会的工厂也是很重要的, 因为集体协议可能会包含“不罢工”条款[15]855。根据劳动关系委员会和法院的解释, 因为“异常危险的工作条件”而善意撤出劳动力不在约定不得罢工条款的禁止范围内, 雇员不能因此而被解雇。比如, 工厂皮革部门的排气扇修得不好使灰尘和热量大量集聚, 引起工人停工, 被裁定不违反合同中的不罢工条款。当然, 美国劳资关系法第7条关于协同行动的范围比塔夫脱法案第502条的范围要广, 后者只能适用于异常危险的情况, 而第7条不依赖于关于危险的性质或者程度的决定[20]807。

　　三、我国劳动者争议行为合法化的制度取舍

　　任何一项制度都生成于充满制度的世界之中, 权利的广狭取决于一国的法律传统与文化, 我国的规范路径选择取决于哪套模式与我国的历史及现实更为契合。从“文革”的历史来看, 无组织罢工模式极易破坏社会秩序、法治秩序, 工人对企业的罢工最后可能会引向对国家的抗议。从社会现实来看, 我国工会是作为执政党联系群众的纽带而存在的, 这种特殊的政治地位决定了我国工会具有较其他国家更高的法律地位与组织动员能力, 不论是劳动者入会率还是集体合同覆盖率都远高于德美等发达市场经济国家。另外, 我国解雇保护亦相当严格, 实在没有必要为无工会劳动者另辟通道。罢工权主体之争的背后, 是对于工会定位的认识差异。现实中工会存在问题不能成为越过它而直接将罢工权交由劳动者行使的理由, 相反, 需要做的恰恰是改造工会, 促其尽快转型, 在维护劳动者权益方面发挥更重要的作用。制度供给的缺位导致了群体劳动争议的高发, 亟待导入有效的疏解制度, 但我国无疑更宜采用狭义的权利概念。

　　(一) 赋予工会罢工之独占权

　　我国应该赋予工会罢工独占权。之所以要让工会垄断罢工权, 是因为罢工是一种危险的武器, 这种武器应该交给工会这种可以以负责任的方式使用它的机构来掌握。罢工对经济社会可能造成的损害, 仍是社会所不乐见的, 因此“为社会利益之衡平, 应仅于特定之范围内方得行使之, 而显然, 其他非属工会之劳动者个人、全体或非工会之其他团体, 于整体法秩序评价中, 都无从担任如此之重要角色”[24]514。

　　内在的制约机制决定了工会组织的罢工可以满足法秩序的要求防止权利被滥用。首先, 罢工投票制度。工会一旦号召罢工开始, 劳动者丧失工资请求权利, 如此重大的决定为以示慎重, 需要获得多数会员的认同, 也可消解工会机关的滥权。工会内部章程对罢工发动通常定有投票规定, 一般需要工会会员总人数的三分之二或者二分之一以上赞成[25]193。工会通过投票完成了内部整合, 走向更加自律。其次, 罢工津贴制度。基于双务契约原则, 劳动者行使罢工权时丧失工资请求权, 由工会发放罢工津贴, 其金额在德国一般是雇员税后工资的三分之二至90%不等[18]154。罢工的成本是工会发动罢工需要考量的重要因素。最后, 连带责任制度。工会可以通过章程约束会员行为, 雇主因劳动者“个别罢工过度行为”所受之损害, 由所参与之劳动者负民法之侵权行为损害赔偿责任, 而工会亦负连带责任[24]518。另外, 一旦签订团体协约, 工会还负有敦促其团体成员不进行违反和平义务之争议行动与违反团体协约规定之行为的义务[26]361。工会违反敦促义务, 应负损害赔偿责任。可见, 工会垄断劳方力量, 可以发挥约束劳动者的作用, 防范个别劳动者的过激行为[27]。

　　绕开工会的野猫罢工不论在德国或是美国都是违法的, 尽管法理基础不一样。按照德国主流意见, 集体协议和罢工之间相互关系的一个非常重要的含义是:只有有资格缔结集体协议的当事方才能合法地采取罢工措施。野猫罢工因在雇员一方缺乏具有签订集体合同能力的当事人, 不属于基本法的保护范围。美国则认为野猫罢工侵害了工会的专属代表权。工会一经产生, 劳动者不仅向工会让渡与雇主个别谈判的权利, 还让渡发起协同行动的权利。对谈判的控制和将经济武器用作附属事务应该被集中在工会, 它可以调整谈判单位内个人之间和少数利益之间的冲突, 而且用一个声音对雇主说话[23]273。美国上诉法院的判决曾指出, 未经工会许可的罢工不仅是十分有害的行为, 而且也是工业斗争中最不道德的一种, 是一种动乱行为, 只会增加商事活动的负担, 并且妨碍商事活动[28]。

　　当前, 我国“先罢工、后协商”, 借助罢工引起舆论的关注与政府的介入, 倒逼雇主坐到谈判桌前的行动逻辑有其客观性。原因在于, 劳动者临时推选的代表既不是集体协商的适格主体, 更没有必要的实力保证相对方不会轻易忽略每一个谈判提议, 缺乏订约能力, 唯有“先罢工、后协商”。这与美国允许劳动者在没有工会的情况下协同行动的设计完全不同。美国在集体谈判上赋予了工会排他的代表权, 劳动者发起协同行动时清楚地知道雇主并没有法律上的义务与其谈判, 少数人的罢工行动很难对雇主产生真正的压力, 还存在被永久替代的威胁。作为个人的雇员要以罢工为手段来争取利益是很难做到的事情, 所以更多的是一种抗议, 引起雇主对苦情的关注。如果我国罢工立法将当前劳动者自发罢工转入合法, 不论允许集体协商代表或工人代表发动罢工都因缺乏制约制衡机制而使社会陷入更加无序的状态。法律上不明确工会组织的罢工, 实践中可能会出现自发性的停工事件, 可能会出现各种组织利用劳动关系的紧张和矛盾, 使本来易于调和的劳动关系紧张状态发展成为罢工, 使仅限于某些人群的特定利益冲突问题引发成为更大范围的社会冲突[10]。“部分劳工NGO组织通过对工人集体行动个案的介入, 正在转型为工运型组织, 提出了促进跨企业的工人组织联合, 推动行业或区域集体谈判的工作目标”[29], 这已是非常危险的信号。

　　(二) 禁止权利争议之罢工

　　劳动者对用人单位主张基于法律和合同所享有的权利, 应当通过法定程序解决。法律秩序存在的目的即是在于以和平方式解决社会上的各种争议, 若当事人间的争议可以透过国家所订之程序、制度解决, 则当事人即不得自行用本身之实力作为解决争议之手段, 此即由法律和平功能所推导出的“司法程序优先”原则的结果[25]193。相对于利益事项之争议无法提起司法诉讼, 权利事项之争议, 完全有提起司法诉讼之可能性。

　　德国通说认为, 属于劳动关系既存权利义务内容之权利事项, 不得为罢工权行使之标的, 盖其与追求团体协约之缔结无涉[24]515。另外, 基于团体协约之债法效力, 双方当事人均应尽其注意义务履行契约, 维持劳动关系和谐, 不得基于变更或废除现存团体协约中已有规定之事项的目的, 而进行争议行为[26]361。美国几乎所有的集体协议都包含了申诉程序, 申诉程序的最后一步几乎总是有约束力的仲裁。当雇员感到管理者的行为侵犯了他们在合同中规定的权利时, 他们有权申辩;反过来, 雇员有义务通过规定渠道寻求有序的申诉解决方式, 而不是通过罢工或其他经济手段向管理者施压[30]。罢工很少被用于贯彻已经存在的谈判协议的条款, 因为这类争议通常可以通过申诉-仲裁程序来解决。事实上, 如果工人针对可以通过仲裁解决的问题罢工, 他们会被认为违反了申诉仲裁义务, 地区法院就会迅速发布禁令来终止这类行动, 而不需要雇主去解雇这些雇员[31]。另外, 美国大部分的集体合同中还包含有不罢工条款, 该条款可以覆盖所有在合同期内产生的劳资争议, 包括那些没有被适用的合同明确地覆盖的问题。当然, 也有权利冲突用罢工来解决, 美国针对雇主的不当劳动行为可以合法罢工, 以防御工会之集体权利遭侵害。但德国是通过宪法明文规定劳动者结社享有直接第三人效力给予解决, 即“任何限制或阻碍劳动者结社权的协议无效, 针对此种权利的措施违法”。

　　当然, 以诉讼途径解决争议可能相当迟缓, 但诉讼迟缓并不仅是劳资间权利事项的诉讼所遭遇到的问题。诉讼迟延的风险是所有发生权利纠纷之人所必须忍受的, 如果为了避免诉讼迟延而容许劳动者对权利事项罢工, 那么是否也同样容许其他民事纠纷的当事人采取迅速有效的压力手段?我国行政化、司法化的劳动争议处理机制确实存在诸多症结, 将集体权利争议纳入现有以解决个别权利争议为设计基础的处理机制, 只会使其缺陷更加凸显。我们需要做的恰恰是改进现有的争议处理体制, 使权利争议尽快回流至法律程序中, 扭转无序的状态, 而非将无序的状态合法化, 以罢工为解决手段取而代之。我国很多争议行为发生在集体合同存续期间, 越来越多的劳动者摆脱仲裁、司法机关的依法判断, 以群体力量施压, 突破法律、合同规则的约束, 原因在于在政府的高容忍下, 这种方式可以实现利益的更大化甚至最大化, 这也是我们呼吁必须尽早规范的重要原因。

　　(三) 完善抗辩权之集体行使

　　雇主没有履行债务或者履行债务不符合约定时, 除依诉讼途径寻求司法救济外, 劳动者可以拒绝提供劳动给付, 虽然各国对该权利的表述不同, 但确是国际惯例。我国可以遵循, 或可解决一部分“诉讼对劳动者不利”的问题, 但宜借鉴德国式的定性方式。

　　我国目前的法律体系主要师于德国。履行抗辩权已为我国合同法认可, 但其虽产生于民法, 劳动合同法与安全生产法亦有将其具体化, 允许危险条件下劳动力的自由撤出。我国当前的自发罢工超过一半是由“欠薪”引发, 欠薪时劳动者拒绝提供劳动给付, 究竟是用集体行使履行抗辩权规范还是罢工权规范呢?显然, 用抗辩权不仅符合我国的法律传统, 简单易行, 也对劳动者更为有利, 因为与罢工须负担工资损失的风险不同, 劳动者并不丧失其工资请求权。立法宜确认劳动者此种自力救济的权利, 但需要规范其行使, 确保权利不被滥用。比如, 雇主未履行者仅系极为末微之事项, 则劳动者不得主张履行抗辩权, 盖民法履行抗辩权之规定系相当性原则之具体规定。按照德国法院判决, 如果雇主仅仅违反了企业组织法, 还不构成雇员可以拒绝工作的情形;雇主工资支付拖延了三天, 雇员行使“抗辩权”不具合法性[18]61。

　　争议权系劳动法对市民法原理作出的重大修正, 始终是一把双刃剑, 看似美好却也潜藏着破坏性, 我们在欣赏它美好的时候, 要小心提防, 别被它刺伤。劳资争议作为一个经济的、社会的及法律的现象, 系与每一个经济的、社会的及法律的体系无法分割。争议权的广狭, 取决于各国的制度空间, 留存的制度空间有多大, 争议权的内涵就可以延展到多广。基于国家的法律传统与社会制度, 我国采狭义的争议权无疑更为契合。逐步通过改革工会, 提升其对内整合对外代表的能力, 回归工会的基本职能, 赋予其基本的行动权, 将罢工潜在的社会破坏性降至最低, 同时将权利上之争议导入司法程序, 防止其对司法秩序的破坏, 应是最优选择。