从微商营销手机案看侵犯著作权罪中“复制发行”的认定

“微商”是随着微信的发展而出现的一种商业现象，虽然大众对其营销方式、商品质量褒贬不一，但其作为一种商业形态，已经形成了相对固定的商业模式却是不争的事实。
于是，定位于微商这一特定群体的专门服务也开始出现——经过专门定制、改造的”微商营销手机“便是其中重要的一种——此类手机最大的”卖点”，便是基于微商的特定需求，通过对微信软件进行破解、修改，从而实现很多新的功能。
        某微商营销手机“卖点”由于非常精准的满足了微商群体的需求，此类经过“升级改造“的手机售价虽然比正常价格高出几百甚至上千元，却依然非常热销。虽然微信软件本身可以免费获取、使用，但未经其著作权人腾讯公司许可，擅自对微信进行破解、修改的行为，依然侵犯其著作权；而如果再通过售卖破解后的微信进行牟利，便极有可能涉嫌触犯侵犯著作权罪。
有关”侵犯著作权罪“的法律规定 
        侵犯著作权罪来源于《刑法》第第二百一十七条的规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 
        在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及“解释二”中，对《刑法》上述规定中的违法所得数额和犯罪情节作了更为具体、量化的规定。
核心争议 

        在（2018）沪0104刑初373号案中，被告人刘某于2016年8月注册成立被告单位昱宫公司，雇佣被告人吴某制作了含有能改变微信功能的外挂软件的刷机包，并将刷机方法传授给公司相关技术人员，通过刷机安装上述外挂软件的方式，使该款手机的微信在未经腾讯公司许可的情况下增加了自动转发、点赞、群发等数十种新功能，并以此命名为“瞬”微商营销手机，对外销售牟利。截至10月案发，被告单位昱宫公司累计销售上述“瞬”微商营销手机2300多台。
经查，昱宫公司销售“瞬”微商营销手机存在两种模式： 
        第一种是公司预先安装搭载外挂的微信至手机后将手机售出，共计200余台。 
        第二种是售出手机后，提供刷机软件供客户下载安装，共计2100余台。 
        鉴于此，三名被告人及其律师称，被告人仅销售200余台装有搭载外挂微信的手机，这一部分属于复制发行行为，但其余销售的2100余台手机未安装搭载外挂的微信软件，仅提供增加微信功能的方法不属于复制、发行他人作品。 
        因此，本案最大争议在于被告单位及辩护人所称的“提供刷机、下载、安装视频教程+裸机销售”的手机，是否构成复制、发行行为从而构成侵犯著作权？
法院：手段不同、结果一致 
        首先，“瞬”微商营销手机的用户群系有特殊需求的固定群体，即“微商”，并非普通社会公众，购买该手机的用途及目的是为了在微信上从事商品交易或提供相关服务时获得相较同业人员的便捷及竞争优势，该使用目的决定了手机必然需要下载安装刷机软件、微信软件、外挂软件；其次，该手机裸机进货价仅为一千余元，被告单位刷机安装微信软件及外挂软件后，销售批发价即达二千余元，零售价更高达三千余元，采取“提供刷机、下载、安装视频教程+裸机”销售模式的手机售价与售前已安装好相关软件的手机售价完全一致，可见刷机软件+微信软件+外挂软件形成的特殊功能费即达千元以上，用户在已支付大额费用的情况下，不按被告单位提供的教程下载安装相关特殊功能软件用于经营几无可能。 
        因此，法院确认不论是售前下载安装还是通过视频教程指导下载安装，被告单位所售的“瞬”微商营销手机均已实际安装微信软件+外挂软件，且销售金额中均包含了实现软件功能的特别费用。 
        自行下载安装软件后销售与提供下载安装软件路径、教程后销售仅为具体形式、手段的不同，目的一致、结果一致、获利一致、对相关法益造成的侵害一致，其复制行为的发生仅是单独实施及与他人分工后共同实施的区别，复制后加价销售牟利的行为，即为典型的发行，故被告单位的行为构成著作权法意义及刑法意义的复制发行他人计算机软件作品，按侵权作品数量计算属“有其他严重情节”，依法已构成侵犯著作权罪。
从宽认定“复制发行” 
        在民事著作权侵权领域，（2018）沪0104刑初373号案中被告人未经微信著作权人同意，违反其用户协议，出于商业目的通过网络擅自向他人提供微信软件的下载服务，显然属于侵害著作权人信息网络传播权的行为。 
        但该案中加价销售手机与提供侵权软件下载毕竟属于两个独立的行为，虽然存在高度可能性，但手机购买者并不必然继续下载侵权软件，因此基于《刑法》的规定，若要对被告人定罪量刑，既要提供证据证明高溢价的手机款中确实包含了购买软件的费用，属于“以营利为目的”，又要证明被告人的此种行为属于刑法意义下的“复制发行” 
        因此，法院基于“目的一致、结果一致、获利一致、对相关法益造成的侵害一致”的推理对被告人定罪量刑，似有违罪刑法定的原则。 
        《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。 
        从“解释二”的该条规定不难看出，司法机关对“发行”行为的认定并不要求行为人对侵权作品进行了实际售卖，而是将“推销”这一售前行为也纳入其中，实际上是将“发行”行为做了扩大解释。 
        法律规定及裁判文书 ：①最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22LAW%22%2C%22id%22%3A%22fc6af47d-fa3f-4d2b-86cc-bda96ec832f2%22%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%5D%7D#content_undefined②最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-1083.html③上海昱宫网络科技有限公司、刘某某等侵犯著作权一审刑事判决书//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9ff362ef9acc4df786f3ab1e00b4cd62