适应绿色发展的法律规制理念改革

面对气候变化、环境污染、生态破坏等问题，绿色发展①已成为基本共识。所谓绿色发展，就是要环保、低碳地发展，实现人与自然的和谐和可持续发展。然而绿色发展所面临的问题、所采取的手段和所造成的结果等都具有不确定性。以往的法律规制一般是从确定性出发，面对不确定性的问题，法律规制的理念需要进行革新。

　　一、绿色发展的不确定性

　　绿色发展主要涉及生态环境问题。围绕着绿色发展的一些问题，人们争论不休。这里涉及了伦理或理论上的很多难题，诸如发展与环保的价值冲突，代内公平与代际公平问题，等等。但这里我们暂且抛开价值之争，只说客观的事实问题，依然存在着许多不确定性。现代工业和现代科技的发展带给我们一个高度发达的社会，但也使人类置身于风险社会当中，这就是绿色发展面临的主要客观环境。

　　首先，绿色发展所要解决的问题具有不确定性。绿色发展是针对目前的非绿色发展提出的，认为人类面临着气候危机、环境危机和生态危机。而这些危机是迫在眉睫还是杞人忧天，实际上科学界也认识不一。比如，英国气象局公布的一项研究显示，全球过去 15年来并没有暖化。报告显示，1997 年初和 2012 年 8月相比，全球气温并无明显变化。有气候专家承认，科学界用来预测气候变化的计算机程序有严重缺陷。②再比如，目前我们所使用的不可再生资源的储量一般是指可采储量，但实际储量并不明确。

　　其次，绿色发展所采取的手段具有不确定性。人类活动对生态环境造成了一定程度的破坏，但是人类活动的破坏程度如何、未来影响如何，都存在着不确定性。因而人类对于生态环境的破坏往往被视为一种具有不确定性的风险，着名的“预防原则”就是针对这种风险提出，主张对于没有被科学确实证明将要发生的环境损害要采取预防，因为这类损害目前难以被科学确实地证明，但不排除将来发生的重大可能。一般认为环境损害具有不确定性，其实预防环境损害的手段同样具有不确定性。比如最近比较受关注的二氧化碳捕捉与封存技术，该技术可以有利于减少碳排放，甚至可以有效利用二氧化碳，但是该技术的减排效果和推广前景如何依然不明朗，而且该技术存在着碳泄露和危害地质的风险。也就是说，预防风险的手段同样有风险。

　　最后，绿色发展所造成的结果具有不确定性。这其实是与上一个问题相联系的。由于我们所面临的问题和所采取的手段具有不确定性，我们对结果的收益分析自然也具有不确定性。电影《雪国列车》以一种戏剧化的方式揭示了这样的主题 :为了防止气候变化这种具有不确定性的风险，人类采取了极端的措施，结果反而给人类造成了更大的灾难。最近，一项由英国剑桥大学科学家参与的研究报告显示，全球变暖正在推动北极地区航运、渔业和旅游业的发展，气候越来越暖和，开始种植番茄等一些过去无法种植的作物。③也就是说气候变化的后果不都是负面的，那么为了预防气候变化，我们是否值得牺牲眼前的一些利益或者付出很大的代价？绿色发展实际上是一个面向未来的主题，需要一系列的预测，因而注定是一个具有不确定性的主题，这很大程度上也根源于科学的不确定性。

　　二、法律规制中科学的失灵

　　科学曾被视作代表着理性和真理，科学维度也因而被纳入了法律规制之中，主要体现为对专家知识的依赖。但科学的确定性只是就其所追求的终极目标而言，在现实中，受制于各种主客观因素，科学也具有不确定性。“科学并不是建立在坚固的岩床上而是建立在沼泽之上的。”④尤其在具有高度不确定性的领域，专家们无论如何调动自己的学识和经验，也并不一定能达到或逼近绝对的真实，这时就出现了科学的失灵。这里暂不考虑利益因素的影响，只考虑不可避免的客观因素，在绿色发展领域就可发现科学失灵的普遍存在。科学的失灵主要可以归因于信息不充分，体现在三个方面 :

　　其一，个案的差异性。标准是绿色发展方面的法律规制的常用手段之一，标准的制定依赖于科学研究和专家知识，然而整齐划一的标准在实践中是不可行的。以控制生产活动对生态环境的影响的标准为例，生产活动与生态环境之间的关系非常复杂，要取决于诸如人口密度、气候、地理位置、水或者空气的流速、已有的空气或水的纯度等自然因素，以及已有二氧化硫和灰尘的相互协同作用。某污染物在甲地是主要污染因素，在乙地则可能是次要因素，甚至是可被忽略的因素。这是一个技术经济问题。个案的差异性决定了单一的标准是不经济的，正同斯图尔特（Stewart）和克里尔（Krier）指出的，“使用统一的排放限额究竟会引起多少经济浪费，对此并没有详尽的研究，但这个数字一定会是数十亿美元乃至更多”.⑤而要想获得足够的信息以制定详尽的标准，必然会面临信息不充分的困难，因为“要那样做，不仅必须要对每个企业的成本予以检视，还要求行政官员几乎像企业经理那样了解每个企业”,⑥这几乎是不可能完成的任务。对特拉华州流域的全面研究表明，收集详尽信息制定个别化标准的努力，远远算不上成功，付出了超出必要范围的更高成本，削减的污染却更少。

　　⑦其二，样本的代表性。面对个案的差异性，要想做出准确的判断，需要足够多的样本。但再复杂的科学研究也不可能触及现实的所有可能情况，涉及所有事物的差异性，而只能是根据样本做出简化的假定。频繁地使用动物作为样本的研究，则会出现更多的不确定性。涉及到比较弱的因果联系时，或者需要长时段才会有比较完整的数据时，就很难或者不可能获得足够的经验性反馈数据。气候变化就属于这种问题，如今我们所谈论的气候危机实际上是未来 50 年间全球气温平均上升 3 摄氏度的问题，到底哪些因素在何种程度上会导致这种历时性的微小变化？很难获得准确的经验性数据。

　　其三，对于副作用难以全面预估。科学维度意在控制生态环境风险、推动绿色发展，但是这里所采取的手段却会具有副作用，受制于客观条件，科学难以对这些副作用事先做出全面预估。比如，甲醇衍生物--甲基三丁醚--是一种促氧化剂，用于清洁燃料，可以降低汽油燃烧中二氧化碳的排放。但是甲基三丁醚也可能对健康产生严重的危险，它增加了甲醛的排放，并且比汽油更具毒性，污染水资源。再比如，为了削减二氧化硫的排放，许多火电厂安装了脱硫设施，但是被捕获的二氧化硫又转化为固体废弃物，产生了新的风险。这还仅是目前已经意识到的绿色发展手段所带来的负面影响，还有许多技术措施处于影响难以预测的状况。无疑，信息越全面，有关绿色发展的决策就越可靠，但在现实中我们却不得不面对信息不充分的问题，这直接造成了科学的不确定性，导致在决策中科学维度的失灵。

　　三、法律规制中民主的失灵

　　在决策中，民主维度是与科学维度相呼应的，依赖于众人的判断。民主维度不仅使决策具有合法性，还由于集合了众人的智慧，而增强了决策的合理性。但是在绿色发展领域，由于问题的不确定性，即使是专家也难以做出准确的决断，不具有相关专业知识的一般民众对此更是难以决断，很多时候真理并不掌握在多数人手中。

　　首要的是，众人会对绿色发展所面临的问题做出错误的估计。一方面，人们有夸大风险的倾向 ;另一方面，人们有忽视风险的倾向。众人的判断与风险的可及性密切相关。当近期出现了某类轰动性事故时，人们会夸大该方面的风险。当问题近期不会出现时，人们又会忽视该方面的风险，体现出过分的乐观。“显着的鲜活的实例会使人们对微小的风险作出过度的反应。而当实例并不显着或鲜活时，人们会对真正的危险掉以轻心。”⑧而众人的这些判断与事情本身的风险概率、危害后果并不具有逻辑关系和统计意义，这就可能导致做出错误的决策，在风险概率或风险危害较小的事情上投入过多的公共成本，而对于风险概率或风险危害较大的事情则予以漠视。许多人认为风险是“全有或全无的”,因而赞同在某些领域完全消灭风险，⑨而这会带来巨大的成本，产生“最后10%”问题。美国一位前环保署官员曾指出“,可以在几个月内将 95% 的有毒物质从污染地清除，但要想清除最后一点点有毒物质，却要花费经年累月的时间”.⑩众人的判断会受到邻避效应等社会心理的影响。

　　所谓邻避效应是指居民因担心建设项目对身体健康、环境质量和资产价值等带来诸多负面影响，从而激发的嫌恶情结，滋生“不要建在我家后院”的心理。这种心理有时只是一种直观感受，缺乏科学根据，但是当群体采取强烈的、高度情绪化的集体抗争行为时，会造成一种“群体极化”现象，强化人们的负面情绪，从而背离最佳决策。

　　从宏观上讲，众人的判断还与文化相关。丹·卡亨和唐纳德·巴曼认为，文化认知有助于解释公众对于包括与气候变化有关的各种风险的反应。平等主义者和社会连带主义者远比等级主义者和个人主义者更为关注气候变化问题。他们认为，文化倾向是此类判断的更为准确的预测器。

　　尽管有人可能会对卡亨和巴曼的人类群体划分持有不同见解，但是他们揭示了文化因素对于众人判断的影响。在文化因素的影响下，某一地区的公众可能会对某一种价值有着特殊的偏好，从而对决策产生不适当的影响。比如美国在 1970 年通过的《清洁空气法》修正案，要求汽车制造商在 5 年内将大气污染物排放降低 90%.这个修正案的通过主要是为了迎合公众环保至上的情结，而不顾及这种措施的经济技术可行性。

　　众人的判断有时候也受经济基础的影响。经济不发达地区的人们可能更看重经济发展的价值，对于生态环境破坏的容忍度较高，而经济发达地区的人们可能会对生态环境破坏的容忍度较低。其实这种经济状况也会影响到人们的文化认知。而这些认知并不一定符合理性的分析。 

      正如霍姆斯大法官所言，“多数人都是在戏剧化地思考，而非量化地思考”.这里并不是质疑民主合法性，而是关注民主决策的失灵问题。在绿色发展问题上，民主的失灵与民主机制自身的问题有关，也与面临的问题的不确定性直接相关，众人可能会对需要决策的问题做出错误的判断。

　　四、走向自由主义家长式作风

　　民主与科学构成了现代性的两个重要方面，但是1维度存在的问题已经为人们所认识，在绿色发展这个极其具有不确定性的问题上，民主维度和科学维度的失灵更是会带来严重的决策失误。我们需要一种整合性的进路，自由主义家长式作风（LibertarianPaternalism）提供了有益的解决之道。

　　古典自由主义建立在对于人类理性和自主性的尊重的基础上，强调消费者主权。“消费者主权”,最早见于亚当·斯密的《国富论》中，后来的奥地利学派和剑桥学派都把“消费者主权”看成市场关系中的最重要原则。消费者主权重视个人偏好在选择中的决定作用。对于消费者主权的推崇带来了严重的问题，导致对私欲的无限追逐和对生态环境公共利益的漠视，用“数量原则”去否定“质量原则”,依赖个人偏好、甚至偏见来决定公共问题。在绿色发展方面，人类有限理性的问题尤为突出，自由主义需要修正的方案。

　　桑斯坦和泰勒首先提出了“自由主义家长式作风”的概念。家长主义，主要是指个人或国家可以为了他人的利益而对他人的行为进行干预。家长主义意味着对他人自由的干涉，表面上看起来与自由主义是水火不容的，然而桑斯坦和泰勒认为，自由主义家长式作风并非一个矛盾语。

　　这里家长主义的干预并不是对个人行为的任意干涉，而是为了避免个人可能因为相对不理性的行为对其自身造成伤害而进行的干预，“家长”是一个形象的比喻，意指对待他人像家长对待孩子一样。家长主义的重点在于回避对个人真实利益或意愿的探讨，转向对个人的可行性福利或者利益进行分析，它整合了科学因素和民主因素。根据桑斯坦的定义“:一项政策如果试图影响受其影响的对象的选择，在某种程度上使选择者处境更好，它将因此被认为是家长主义。”“因为选择未被阻止或隔离，自由主义家长式作风是一种较弱的非侵入型的家长主义。”也就是说自由主义家长式作风为个人保留了选择自由的空间。对自由主义家长式作风的应用首先需要一个家长式的行政机构，能够更有效地承担相应的理性化任务，更好地发展出体系化的方法。

　　这样的机构在设计上主要应包含以下三个方面 :1. 其职能是评估生态环境风险，确定不同事项的优先次序，进行成本-收益分析，（决定如何配置资源、控制风险。2. 具有跨机构、跨区域的权限，更具协调性。绿色发展问题涉及众多部门、不同区域，如果没有跨机构、跨区域的权限，该机构目的的实现就会受到诸多限制，很难去执行其对不同事项的优先排序。3. 将高级行政职位和技术专长结合起来，拥有来自不同专业背景、职业经历的人员，可以充分整合各方面的知识与信息，在对整体背景的关照下应对不确定性的问题。4. 该机构可以与专家咨询委员会合作，利用独立研究者的学术工作。同时，该机构需要具有一定的独立性，具有声望和权威，以保证执行力和公信力。

　　在公共决策上，该机构通过设定问题的方式来影响人们的选择，而不是直接干预人们的选择，这也是自由主义家长式作风的主要内容，用传媒学术语来表达就是“议程设置 （Agenda-setting）”.议程设置决定了公众对某一议题重要程度的判断。议程设置通过构建框架来完成，框架是传播内容的中心组织思想，通过选择、强调、排除和阐述等手法，来提供一种情境（context），并提示议题的关键所在。

　　构建框架最重要的策略是选择和重组。选择策略是框架的“边界”（boundary），即选择何现象进入公众视野。重组策略是框架的一套内在结构（frameasalatentstructure），即用什么样的内在联系来解释现象且如何与其他社会意义相联系。通俗的说，框架就是组织者对议题的诠释方式，一种“讲故事”的方式。通过启动效应（PrimingEffect）和框选效果（FramingEffect）来影响社会公众如何判断、评价某一议题。在自由主义家长式作风模式下，议程设置的前提是完善的政府信息公开制度，议程设置的目的不是蒙蔽公众，而是引导公众理性地认识和判断风险及其他与绿色发展相关的问题，为公众提供科学知识方面的指引，除了政府机构设定的框架外，公众依然有机会获取其他更为全面的信息。

　　在绿色发展领域，许多问题引起重视，就是议程设置的结果。以 PM2.5 为例，其实中国许多城市早就存在了 PM2.5 严重超标的问题，但是普通公众并不了解相关的知识，也对此不以为然，而 PM2.5 进入公众视野首先是由于美国大使馆对于其所在地 PM2.5 浓度的公布，随后该问题在网络及传统媒体发酵，进一步引起政府重视，政府继而加强了对于大气污染的治理，控煤、淘汰小锅炉、关闭一些高能耗工厂进一步提上日程，控制雾霾已成为中国社会的主流话语。这里的议程设置虽然不是首先由政府机构发起，但最终却是由政府机构完成。政府机构完全可以在引导公众关注生态环境问题中发挥重要作用。比如澳大利亚政府和化石能源部门致力于向公众解释气候变化政策带来的一系列影响，未来能源选择方案的来源和成本构成，以及这些能源方案的支撑技术，以巩固并提升澳大利亚民众的能源素养，使其能够有理有据地展开辩论。而“能源文盲”将导致不切实际的期望，导致不必要的巨额投资。家长式的行政机构与公共论坛并行不悖，容纳了民主因素。公共论坛是实行协商民主的重要场所，协商民主不同于传统的大众民主的地方在于，协商民主重视协商的过程，强调所有理性公民参与公共舆论空间进行充分讨论，进行民主沟通和辩论，使真理越辩越明。公共论坛可以汇集更多人的意见，使家长式的行政机构可以获得各领域的丰富的信息，从而避免了机构内部封闭决策中信息匮乏的困境，克服行政机构自身的有限理性问题，同时发扬了民主精神，激发了公民的自主性。

　　自由主义家长式作风模式的某些设计类似于英美法系的庭审。法官是法庭的主导，对案件做出最终的裁决，类似于“家长”;律师代表了专家，就争议事项发表专业意见 ;陪审团类似于公共论坛，体现了对于普通人意见的重视以及协商精神 ;庭审前法官就基本法律问题对陪审团做出指导，类似于议程设置。

　　自由主义家长式作风模式的优点在于 :第一，可以实现对跨领域的信息的整合，有利于从整体角度形成系统性的决策，缓解了科学失灵的问题 ;第二，充分发挥了专业人士和专业知识对于普通民众的引导作用，缓解了民主失灵的问题 ;第三，给公众个人选择和参与留有充足的空间，尊重了自由的价值。“对公共机构的信任，不仅源自政府的透明度，对相关利益团体的回应，……还源自这些公共机构能把困难的工作做好。”上述设计满足了这些条件。

　　五、对我国规制机构设置的启示

　　自由主义家长式作风的提出主要是针对西方国家的自由过剩和市场失灵，但是在应对绿色发展所面临的问题上，自由主义家长式作风模式具有普遍意义。

　　中国当前的规制体系是由计划经济时代的体系演化而来，经过三十多年改革开放，有了较大的改善，但是在规制市场活动时，依然存在着自由与集中均不足的问题，规制中的民主维度和科学维度在设计上本身就存在着不完善之处，面对绿色发展这样极具不确定性的问题，中国的规制体系需要做出调整，以适应绿色发展、建设生态文明的需求。

　　具体而言，在绿色发展问题上，中国的规制体系主要存在着以下两方面问题 :

　　其一，规制的父权特征。家长主义的强版本就是父权主义，在规制中体现为以命令控制型为主，对市场活动进行较为直接的干预。无论是在强调经济发展方面，还是在强调生态环境保护方面，我国的规制体系都体现出了一种较强的父权特征。一般来讲，在生态环境方面，命令控制型的规制手段主要是指直接规定污染者污染排放的允许数量及方式，采取标准规范作为主要手段。但是在此之外，中央政府还会给地方政府下达减排任务，然后层层分解任务，减排指标与经济发展指标一样作为评价地方政府或地方官员的政绩的标准。这种父权式的手段造成了节能减排闹剧，前几年在我国许多地方都盛行拉闸限电，据媒体报道，有的官员竟然蹲守在电表旁边限电。政府还会强制关停一些高污染企业和淘汰落后生产能力，这些政策引发了关于社会公平和就业问题。上述做法或许可以一时满足数据的需要，却不能从根本上解决我国生产中能耗过高、污染较重的粗放式发展问题。我们的规制应该少一些“父权”的特征，多一些“母爱”的特征。

　　其二，分割化的规制体系。虽然我国的规制体系体现出了一种较为强势的特征，但是在实践中却存在着效力不足的问题，这主要是由于规制体系的分割化造成的。绿色发展是一个涵盖内容较为广泛的主题，既包括经济发展的维度，又包括生态环境保护的维度，即使单就生态环境保护而言，还涉及到环保、卫生、安全等部门，并且生态环境的影响范围不限于局部和特定区域。而在现实的规制体系中，负责管理自然资源和保护环境的机构与负责管理经济的机构往往分而治之，在我国甚至节能管理和环保管理都分属不同部门。各部门存在着各自为政、职能模糊不清、部门利益保护的倾向。分割化的规制体系会造成部门知识的单一化，知识的单一化又会造成目标的单一化，来自环保部门的人会以环境保护为单一目标，而来自经济部门的人会以经济发展为单一目标，很难应对体系化的绿色发展问题。多部门管理还增加了企业的成本，各种管理体系繁多，且侧重考核，导致形式主义。借鉴自由主义家长式作风模式，在绿色发展方面，中国的规制体系可以做出以下转变 :

　　第一，建立一个更具权威性和专业性、跨领域的推动中国绿色发展的政府机构。近年来，我国成立了一些领导小组，来解决绿色发展领域的跨部门问题。如国家应对气候变化领导小组。2014 年，我国成立了中央全面深化改革领导小组，下设经济体制和生态文明体制改革专项小组。这个小组的一个突出特点就是把经济体制改革与生态文明体制改革放到了一起，更有利于制定出协调性的制度方案。但是这类小组主要着眼于改革和顶层设计，而不关注执行层面，类似于联席会议，虽然名义上具有很高的地位，但实际上缺少足够的执行权力。这类小组往往是临时性的，而非常设的，其成员往往还有其他职位和责任，很少能长期存在，即使能长期存在，这些成员也很少会长期关注相关问题，不断根据变化的情况对有关政策调整提出有益的建议。由于成员的这种不稳定性，他们很难将从一个规制项目中获得的经验适用于未来的规制问题中。同时，这种领导小组的专业化程度有限，难以承担评估生态环境风险、确定不同事项的优先次序、进行成本-收益分析、决定如何配置资源的职责。2006 年，国家环境咨询委员会成立，是环境保护宏观与综合决策的高层专家咨询机构。自国家环境咨询委员会成立以来，委员围绕国家重大环境决策开展了一系列咨询活动，强化了政策制定的科学基础。但是该委员会的功能主要是提供不定期的咨询，咨询形式以私下的、非对抗式的为主，而非公开的、协商式的。咨询结果并不具有法律效力和执行效力，委员也并不需要对咨询结果负责。这些委员同样还有其他职位。类似的机构还有全国生态保护与建设专家咨询委员会。因而有必要设立一个常设性的具有执行权力的专业化机构，更好地平衡发展与环境之间，政府、社会与企业之间的关系，从宏观的角度出发对于生产建设做出整体规划。

　　第二，重视公共参与和信息公开，引导公众提升对相关方面信息的掌握，防止家长式机构职权扩张对于公民利益的侵犯。重点应加强以下几个方面 :一是加强公共论坛的建设，创造公民的“焦点小组”,有效吸收公共论坛提供的信息，具体做法可以通过网络BBS 论坛、微信群等实现；二是重视生态环境信息公开，加强沟通程序，从而消弭公众与专业知识之间的知识鸿沟 ;三是在公众参与程序中为分散的主要利益相关者确定均衡的利益代表，以增强各利益群体参与谈判的能力，考虑到不同利益群体的诉求，同时规定说明理由程序，以使公众了解相关背景知识。绿色发展为人们描述了美好的未来，然而绿色发展涉及的问题的不确定性导致了民主与科学的双重失灵，我们的规制理论和规制体系都需要做出变革以应对更加具有不确定性的未来。