《食品安全法》与《刑法》的立法衔接

在现代社会，一方面，我们在尽情享受价值多元、科技发达的社会带给我们的丰富多彩的生活；另一方面，我们也承担着它施加于我们的各种各样的社会风险。食品安全事故尤为突出。承担着社会秩序的维护以及公众人身、财产安全防护的行政机关正在采取一系列强制性以及非强制性的行政措施来预防以及处理食品安全事故。行政权力在该领域面临着不得不需要的扩张。由于违反《食品安全法》的行政违法行为可能基于违法情节、生产、销售食品的社会危害性等原因，与行政犯罪行为存在重合或竞合之处，因此，食品安全行政执法行为与刑事司法行为在程序的操作方面可能存在摩擦、冲突以及融合之处。同样的，对食品安全违法行为的行政处罚与犯罪行为的刑事处罚亦存在竞合、衔接以及融合的可能。

　　然而，“多年来，各级司法机关虽然一直非常重视食品安全犯罪案件，但由于相关法律规定不明确，能够启动司法程序以及进入审判程序的案件并不多”[1].由于《食品安全法》以及《刑法》条文规定的断层、模糊以及不配套，导致“二法”的适用不衔接、不紧凑。在这种有缺陷的法律对接模式之下，由于行政裁量权的存在、部门利益之间的角逐、“行政层面配合的局限”[2]、“衔接程序制度缺乏”[3]、检察机关监督制度的不完善以及其他一系列执法机关与司法机关沟通、联合机制的不足等原因，我们不能期望在食品安全领域，行政执法与刑事司法的无缝衔接以及行政处罚与刑事处罚的密切对接。因而，我们不应当对执法机关没有积极向司法机关移送可能涉嫌刑事犯罪的行政违法案件给予过分的指责：执法机关每年对大量的涉及食品安全行政违法的企业做出行政处罚，而受到刑事处罚的企业却极少。缺陷的法律造就缺陷的权力运行。因此，构建“二法”的合理性衔接对于有效打击食品安全违法犯罪行为具有重要意义。在此基础上，行政处罚与刑事处罚的理性适用问题也才会迎刃而解。由于食品安全领域行政执法的特殊性，因此，有必要对该领域的行政执法与刑事司法衔接的一些特殊问题做出论述。

　　一、《食品安全法》与《刑法》在立法内容上的衔接与断层

　　首先，由于在食品安全领域，食品的生产者、销售者是执法机关重点关注的对象，他们也是食品安全事故爆发的罪魁祸首。其次，只有不符合安全标准以及有毒、有害的食品才会给消费者的人身、财产安全带来极大的威胁与挑战，并且该领域的违法犯罪行为也是执法机关与司法机关关注的焦点。因此，本文对“二法”立法衔接上的讨论仅限于生产、销售不符合安全标准的食品行为（罪）以及生产、销售有毒、有害食品行为（罪），而不关注食品的加工、运输、存贮等行为以及其他违法犯罪类型。

　　（一）“二法”的竞合与衔接

第一，从行政处罚与刑事处罚的种类上来看，《食品安全法》第八十五条规定了食品安全行政违法行为的行政处罚，处罚措施包括罚款（二千元以上五万元以下罚款、货值金额五倍以上十倍以下罚款）、没收违法所得、没收非法财物（没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品）以及暂扣或者吊销许可证（吊销许可证）。《刑法》第一百四十三条（生产、销售不符合安全标准的食品罪）、第一百四十四条（生产、销售有毒、有害食品罪）中规定了自由刑、罚金以及没收财产等刑事责任。因此，“二法”存在一定的衔接之处。

　　第二，从违法（犯罪）情节上来看，2013年生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条、第六条对《刑法》第一百四十三条、一百四十四条中的“其他严重情节”进行了明确的解释。这种解释模式是以生产、销售的数量为主、以其他情节为辅。其以生产、销售金额十万以上不满二十万为一个档次，以二十万元以上为一个档次，以二十万元以上不满五十万元为另一个档次。《食品安全法》第八十五条同样以涉案金额为处罚的逻辑起点，其以不足一万元以及一万元以上为两个级别。可见，仅从数额的分类规定来看，“二法”亦有一定的对接之处。

　　第三，从行政违法行为与刑事违法行为的类别上来看，《食品安全法》第八十五条规定了10种食品安全行政违法行为，其中包括生产、销售伪劣食品、不符合安全标准的食品、有毒有害食品以及其他行为。《解释》第一条、第二十条对不符合安全标准以及有毒、有害的非食品原料给予了明确的解释。此种解释与《食品安全法》第八十五条对行政违法行为情形的规定具有一定的相似与竞合之处。因此，从该领域审视“二法”的立法内容，我们亦可以得出“二法”确实存在某种程度上的连接之处的结论。

　　因此，在现实的行政执法中，数量虽少但确实存在食品药品监督管理部门向公安机关移送涉嫌刑事犯罪的食品安全违法行为的事实是对“二法”衔接现象的最有力的印证。“二法”只有存在一定衔接的事实，我们才可以在研究它们内容断层的基础上来探索实现二者无缝衔接的内容架构。若二者风马牛不相及，我们也没必要、确实也不可能构建“二法”的相互映照的构造体系。

　　（二）“二法”的断层与模糊

　　《食品安全法》（修订草案）（以下简称“草案”）相对于现行的《食品安全法》在内容的细化、机构责任设置的合理化、体系架构的理性化以及与《刑法》内容的对接化上具有相当高的提升，是对其具有里程碑意义的完善。在与《刑法》的交接上，其相较于《食品安全法》具有质的提升是：第一百二十二条确立了食品安全领域的行政执法与刑事司法的衔接制度，第一百四十条明确规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。然而，令人遗憾的是，该法与《刑法》的契合性并不是令人十分的满意，其与《刑法》的断层依然是行政执法与刑事司法交接的巨大障碍。

　　第一，“草案”采用的是依附性的散在型立法方式。所谓依附性的散在型立法方式是指“分散设置在行政法律中的刑事罚则往往只规定对某种行政犯罪行为依照刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统规定‘依法追究刑事责任',而没有直接规定罪名和法定刑”[4].“草案”对于刑事责任的规定只在第一百四十条（违反本法规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，非法经营罪等的，依照刑法的有关规定追究刑事责任）处依稀可见。从这条框架性规定来看，“草案”采用的是援引性规定的刑事罚则。其最明显的缺陷在于，它“显得十分牵强、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性”[5].这种刑事罚规定模式意味着行政法律依附于刑事法律，造就了行政法律中刑事罚的规定模糊性以及不可操作性。并且由于“草案”第一百二十四条、第一百二十五条与《刑法》以及《解释》的衔接存在交叉、重合以及不周延之处，导致食品安全监督管理部门在执法时面临着困境，即“二法”衔接的不对称性导致执法机关对适用行政处罚还是刑事处罚摇摆不定。

　　第二，行政处罚与刑事处罚的规定出现断层以及模糊性。首先，“草案”并没有规定与自由刑相对应的行政拘留处罚。《食品安全法》没有规定行政拘留、最初的“修订草案送审稿”规定了行政拘留，然而第十二届全国人大常委会第九次会议初次审议的“草案”又将这一处罚措施给删减掉了。为什么删掉行政拘留处罚，本文认为可能包括以下原因：一是生产、销售有毒有害食品罪是抽象危险犯，只要生产者、销售者故意实施了该行为，不考虑是否造成严重后果，其就适用刑事自由刑而无需再适用行政拘留。对于生产、销售不符合安全标准的食品行为来说，若出现严重情节，其亦可以适用生产、销售不符合安全标准的食品罪的刑事自由刑。二是行政拘留处罚由公安机关做出与执行，易造成行政职权行使上的混乱。行政拘留处罚的规定性缺失，导致执法机关对违法行为者的处罚力度出现既增又减的奇怪现象，即执法机关要么将情节严重但不涉及刑事责任的行政违法案件移送给司法机关，从而加重对违法者的处罚；要么司法机关不认为构成刑事追诉要件，将案件退回执法机关，执法机关对违法者施以较行政拘留的处罚力度轻的处罚或者不移送司法机关直接做出轻微的行政处罚。这不仅导致了权力资源的浪费、案件移送的混乱，而且造成违法者受到不公正的处罚待遇，有违公平、正义之嫌。

　　其次，“二法”对违法行为情节的规定亦有不衔接之处。“草案”第一百二十四条、第一百二十五条规定了16种食品安全行政违法行为，其中包括生产、销售不符合安全标准的食品行为，生产、销售有毒、有害食品行为以及其他行政违法行为。然而，《刑法》对此是分开规定的。实际上也就是“草案”对两种不同的行政违法行为规定了相同的行政处罚类型以及幅度，而《刑法》对此规定了不同的刑事处罚责任，且生产有毒、有害食品罪的刑事责任相对于生产、销售不符合安全标准的食品罪更重。

　　这就造成了以下不合理性：同样的食品生产、销售行为，构成犯罪的，前者的刑事责任较后者重；不构成犯罪的，两者的行政违法责任相当。“刑法规范具有保证其他法律规范实现的作用，正是在这个意义上，刑法又被称为’保障法‘”.然而，从该领域审视《刑法》的作用发挥效果来看，其并没有保障行政法的公平适用。更为重要的是，这亦造成以下“二法”理性适用的困局：由于“草案”合并性规定导致两种违法行为与犯罪行为的有效对照性丧失以及“有毒、有害”与“不符合安全标准”的行政违法行为与刑事犯罪行为的判断依据、内容界定并不十分的明确，行政执法机关在“二法”适用的模糊性下基于自身执法成本以及其他因素的考虑可能不会将此行政违法案件移送给司法机关。这就增加了以刑事手段打压食品安全犯罪行为的压力与难度。目前在全世界范围内，各国都在提倡非犯罪化与非刑罚化。确实，“该种思潮所强调的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法的最后性观念值得我国借鉴”[7].但是，目前由于我国食品安全问题越发严重、食品安全违法犯罪者嚣张跋扈、食品安全行政处罚措施已经失效以及食品安全事故的刑事处罚率较低，我国应当在合法性、合理性理念的支撑下提升食品安全犯罪行为的刑事处罚率，以维护我国已经失序的食品生产、销售市场。

　　鉴于此，食品安全行政执法向刑事司法转换的迫切性应当得以肯定。“刑法通过对犯罪的惩治而在社会中发挥独立的、在其他法律明显不足时出面处理社会冲突的作用”[8]应当在食品安全领域有效地发挥出来。

二、“草案”与《刑法》在立法上衔接的完善

　　鉴于“草案”与《刑法》在立法内容衔接上出现的断层与模糊之处导致行政执法机关与司法机关在行政处罚与刑罚处罚适用上的不确定性，本文对完善“二法”的立法衔接提出如下建议：

　　第一，“’草案‘在刑事法则领域采用独立性的散在型立法方式，即在’草案‘中设置具有独立罪名和法定刑的刑事罚则”.即在第一百二十四条或一百二十五条中明确规定生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪，并且根据犯罪情节的不同，设定轻重不等的法定刑。此亦即行政刑罚问题。这种立法方式不能脱离《刑法》的框架体系，不能对《刑法》的相关条文做出重大、实质性的改变，只能对其进行细致的、可操作性的具体化。“由于行政刑罚并没有脱离刑法体系，那么如果我国采用独立性分散型刑事立法方式，建立行政刑罚制度，也不会构成对现有刑法体系、制度的冲击”[10].况且采取此种立法模式，可以形成“草案”与《刑法》的有效对接，至少能够从法律适用的角度上避免行政执法机关“以罚代刑”的可能性。行政执法机关再也不能以法律的模糊性为借口，以本部门利益为动力，实施违背公平、正义、理性的权力性行为。

　　第二，行政拘留处罚的可适用性。行政拘留处罚在“草案”中的阙如可能确实因为立法者自身对法律理解所致。但是，我们亦有足够的理由证明行政拘留处罚的必要性以及可行性。首先，“在归责原则上，对行政违法行为实施制裁，不应过多地注意行为人的主观过错，而对刑事违法行为实施制裁，行为人主观过错往往是衡量应否予以刑罚的重要因素”.若违法者确实不知其所生产、销售的食品是有毒、有害或不符合安全标准的食品，也即其不存在故意，只有过失或是意外事件。尤其销售者极有可能是上述情况的主角。但是，若他们的违法情节又确实严重，不给予行政拘留处罚不足以体现行政处罚的威慑力效果。在这里，行政拘留具有极大的生存空间。其次，若违法者生产、销售的是不符合安全标准的食品，即使他们存有故意，但是，该食品“不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,我们亦可以对其处以行政拘留处罚。再次，若执法机关将案件移送给公安机关，公安机关认为违法者犯罪情节轻微，免于刑事处罚或犯罪情节显着轻微，不认为是犯罪的，其会将案件退回给执法机关，执法机关认为可以追究行政责任的，其可以对其施以行政拘留处罚。再次，行政拘留的设定可以有效地避免执法机关与司法机关将案件来回的移送，阻断了执法资源的浪费通道。复次，是对“罚过相当”原则的适用，避免了对违法者处罚畸轻或畸重。最后，《行政处罚法》规定限制人身自由的行政处罚只能由公安机关执行。因此，当执法机关要求公安机关执行行政拘留处罚时，其没有推脱的权力，其必须履行执行行政拘留的法定义务。从法律的强制性来看，行政拘留的适用也不存在执法权力配置上的阻碍。因此，我们建议“草案”中应当规定行政拘留处罚。

　　第三，“草案”应将生产、销售有毒、有害行为与不符合安全标准的食品行为分开规定，再根据情节轻重情况规定行政处罚的种类与幅度，以与《解释》的相关规定具有对照性。这种立法模式有利于行政执法机关对二者行政违法行为与刑事违法行为的适用条件进行明确的参照，有利于行政执法与刑事司法的顺利对接，避免了“二法”适用的模糊性导致的行政执法机关的不作为。由于前者的违法行为较后者对消费者的身体健康权带来更大的威胁，因而，前者的行政处罚的力度设定应较后者重。一方面，这可以与《刑法》的法定刑的轻重形成有效对接，另一方面，其能够对轻重不同的违法行为形成相对应的有效的处罚威慑力。

　　第四，“草案”第一百二十五条“情节严重的，吊销许可证”中“情节严重”类不确定性法律概念应当做具体化、细致化处理。“尊重行政机关的首次性判断权的理论认为，是否行使行政权、怎样行使行政权、何时行使行政权，原则上应当以行政权的责任作出判断根据”.据此，由于执法机关享有对不确定性法律概念的解释权以及法院对此过问甚少，那么行政机关的裁量权在此领域将不受控制。并且，“情节严重”概念含混不清容易造成执法机关对“二法”准确的适用造成困难。因此，“草案”应当对“情节严重”做出具体、细致的解释，以限缩执法机关的裁量权幅度。根据《刑法》以及《解释》的相关规定，以及旨在更好地衔接“二法”,本文认为“情节严重”应当做出如下解释：若违法者不构成刑事犯罪的法定要件，那么生产、销售金额应达到十万元以上；若执法者已经触犯《刑法》，那么其已经构成“情节严重”的预设条件。

　　三、食品安全领域行刑衔接的几个问题探析

　　在上述“二法”有效衔接图式的勾勒下，解决了行政处罚与刑事处罚的立法衔接问题，为行政执法机关和司法机关合理适用“双罚”提供了前提、基础以及立法支撑。为了更好地处理食品安全领域行政执法与刑事司法之间的动态关系，我们有必要对支撑二者权力顺畅运行的具有强制威慑力的惩罚手段进行有效对接。

　　近些年来，我国学者对行政处罚与刑罚的相同与不同之处、竞合之处、在适用方法、适用程序上衔接以及行政执法与刑事司法衔接的程序研究已经具有一定的理论高度。“在适用方法上，比较流行的观点是合并适用，但性质相同的行政处罚与刑罚可以相互折抵，（如罚款与罚金、行政拘留与自由刑）；在适用程序上，应遵循刑事优先原则”[13].实际上，学者们对“双罚”与“双法”适用衔接问题的探讨大多数都限定在这个范围之内。由于食品安全领域的行政执法具有以下特殊性：行政机关对食品安全风险警示信息的公布给相对人的利益带来不可挽回的损失（对消费者来说，错误的警示信息导致错误的选择，由此对消费者的生命、健康权带来挑战；对于食品的生产者、销售者来说，其营业利益以及商誉受损，而这被排除在《国家赔偿法》之外，这类似于行政处罚行为）；消费者对警示信息及时公布的需求与生产者、销售者利益维护之间存在矛盾与冲突，“在某种程度上这也是公共利益与个体利益之间关系问题”.那么在对食品安全领域的有关问题进行探讨时，我们应当注意一方面应当以上述研究领域的成果为参考，另一方面亦应当对此问题做特殊性对待。鉴于此，本文重点对以下几个问题展开讨论。

　　其一，行政执法机关是否享有对涉嫌刑事犯罪的行政违法事实的首次判定权。章剑生教授认为“涉嫌构成犯罪的初步认定权具有司法性质，如果法律不赋予行政机关涉嫌构成犯罪的初步认定权，那么行政机关和司法机关就没有合法的案件交接依据”.另有学者认为，“行政犯罪的刑事违法性的判断，应首先判断是否具有行政违法性，而某一行为是否具有行政违法性，在大多数情况下，首先是由行政机关判断”[16].首先，《行政处罚法》第七条、第三十八条以及“草案”第一百二十二条实际上间接地肯定了行政执法机关对涉嫌刑事犯罪的行政违法行为享有初次判断权。在食品安全监管领域，主要由食品药品监督管理部门、质量监督部门行使食品执法监管权，而刑事司法的立案侦查权由公安机关行使。因此，公安机关的立案侦查行为一般建立在行政执法机关对案件事实进行调查的基础之上。若行政执法机关不享有对行政违法事实是否构成犯罪的首次性判断权，那么案件移送从何谈起，行政处罚与刑事处罚的适用将会处于一个混乱不堪的状态。其次，即使案件因为其他人员的告发而不经由执法机关之手进入司法机关时，司法机关对违法者是否构成犯罪的认定依然需要依靠行政执法机关的检验、鉴定、认定。况且这种检验、鉴定、认定行为不仅具有事实陈述之实，更具有价值评判色彩。那么，司法机关对案件事实的认定依然需要建立在行政机关对事实认定的基础之上。可见，行政执法确实具有且应当具有对涉嫌刑事犯罪的行政违法事实的首次判断权。然而，这种首次性判断权不应代替司法机关的职责，即行政机关不需要对行政违法事实的认定以及价值判断达到刑事审判所需的“案件事实清楚、证据确实充分”的程度。这不是行政执法机关的责任，他们不能越俎代庖。

　　其二，行政机关在什么情况下能够公布警示信息。由于警示信息的公布涉及公共利益与私人利益的价值博弈，错误的警示信息不免会给相对人的利益带来不可挽救的损失。因此，对此信息的公布，行政执法机关应当谨慎。行政机关应当在何种时机下公布警示信息，据此可以分为两种不同的情况进行讨论。首先，若行政违法行为没有触碰刑事犯罪的“红线”,行政执法机关应当在召开听证会或论证会的基础上再来判断是否进行公布。由于其不具有刑事处罚的可惩罚性，说明其违法行为情节相对比较轻微，不至于对消费者的生命、健康权造成重大损失，消费者对于信息需求的及时性相对较低。在此情况下，我们应当充分权衡公共利益与私人利益之间的价值需求，在充分保障私人的程序性权利下实现对公共利益的维护。其次，若行政违法行为可能构成刑事犯罪的法定构成要件的，那么其应当在行政机关内部专案组经过调查、核实后向执法机关负责人提交报告时被公布。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条可知，行政执法人员在行政执法中经过检验、鉴定、认定发现行政违法行为可能构成犯罪的，应当由行政机关内部的专案组进行核实、调查，核实情况后应当提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批，其应当自接到报告之日起3日内做出批准移送或者不批准移送的决定。在专案组进行调查核实后提交移送报告时，实际上其已经确定违法者生产、销售有毒、有害以及不符合安全标准食品的真实性。在这时公布食品安全应急信息，不仅不至于给生产者、销售者的合法利益带来不可挽回的损失，而且满足了消费者对信息的及时性需求。执法机关内部负责人对书面报告的审批，实际上只是一种书面审查，只是对是否移送进行利益上、程序上的权衡，其对违法行为事实的认定已经没有太大的助益。若行政机关在负责人决定移送时再来公布食品安全应急信息，那么3天审查期的束缚将会对该信息的时效性大打折扣。

　　其三，公安机关判定违法者不构成刑事犯罪的，那么执法机关是否应当撤销警示行为。因为，刑事立案的证据较行政处罚所需证据更具有严格性、准确性要求。因此，该案件可能由于不符合立案标准而被公安机关退回行政机关。在此情况下，行政机关能否撤销警示行为，应当区分以下两种情况而做区别对待：若其无违法犯罪事实，执法机关当然必须及时撤销警示行为；若公安机关基于“犯罪事实显着轻微，不需要追究刑事责任”退回案件的，那么违法者确实存在违法行为，执法机关应当根据调查结果再来决定是否撤销警示行为。在此，本文想要探讨：司法机关的处理决定以及处理意见对行政执法机关具有多大程度的约束力？对此，我国法律以及其他规范性文件没有做出明确的规定。本文认为，司法机关将案件退回所附带的处理意见对于行政执法机关并没有实质的、强制性的拘束力，其对于行政执法机关的处罚决定只具有参考意义。执法机关可忽视司法机关的处理意见通过再次调查程序做出服从自身意志的行政决定。这体现了行政执法机关与司法机关的相互独立性以及职权的分立性。

　　参考文献：

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