杨某开设赌场、非法拘禁、强迫交易罪

【案情简介：】
        这是一起涉恶案件，涉案人员37人，涉嫌罪名有开设赌场罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪、容留他人吸毒罪、窝藏包庇罪。我代理了第一被告、涉案团伙的首要分子杨某，杨某涉嫌开设赌场、非法拘禁、强迫交易罪。
【办案经过：】 
        辩护人没有否定本案涉恶，在辩护中提出了恶的程度小，后果危害性小，对开设赌场的定性没有异议，但对开设的次数、金额不认可。强迫交易罪不认可，对非法拘禁罪认可。具体辩护词如下：
辩护词
作为杨某涉嫌开设赌场、非法拘禁、强迫交易罪一审的辩护人，现根据本案的证据材料、庭审情况发表以下辩护意见，供法庭予以考虑。
一、关于开设赌场罪，辩护人对罪名没有异议，杨某本人也对此罪名认罪认罚。仅做从轻辩护意见。
（一）首先对起诉书指控的事实部分有以下异议：
1、对起诉书指控杨某组织第五场犯罪事实不应当予以认定。 
        杨某本人至始承认其他十四场，唯至始终否认第五场。控方的证据主要有常X、李X、徐X的证言指认。庭审中常X当庭讲：“我和杨某相跟上去的，“XX”组织的，杨某是否组织的不清楚。”认定此场证据不足，不应当予以认定。
2、关于指控杨某组织赌博约三百二十六起以及获利六百五十二万有异议。 
        本案开设赌场有其特殊性，有聚众赌博的特征。典型的开设赌场是专门、固定的场所、专门的服务人员、日常性连续性、向不特定人开放、往往对获利与天数有账簿记载。但杨某组织的是地点临时选定，人员临时纠集、参赌人员关系紧密，时间不特定，有长有短，只对放款有记账，对获利和天数均无客观的记载。从杨某2013年正月开始“起胡”到2018年5月最后一场，开始前几场没有获利到最后几场获利较大、从不懂到成熟。 
        那么在这种情况下，起诉认定的以每次获利二万元乘以三百二十六起，这样的计算没有依据，没有足够证据支持。不符合证据的证明标准，按照证据确定充分的规定：“定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”次数与获利关系到各被告人的量刑，其计算不应当予以认定。 
        另一方面，从查获杨某的个人财产来看，所居住的XX小区还是与李X交易所得，放款资金来源多为借款，其财产非常有限，与起诉认定的六百多万获利明显不符。 
        关于此罪的具体定罪量刑并没有明显的规定，相比于网络赌博，其参与人数、赌博金额、社会危害性较小，量刑时应当以存疑有利于被告人的原则作出罚当其罪的判决。
二、关于非法拘禁罪不持异议，杨某当庭认罪，对事实也无异议，但认为有以下从轻情节。 
        首先，第一起中，无殴打侮辱的从重处罚情节。第二起，起诉书指控闫X、鲁X、有殴打情节，庭审中各被告人否认有此情节，不管是否有这情节，可以说明的是殴打时杨某不在场，也没有指使殴打被害人。本案中也没有任何身体实际伤害的客观证据，辩护人认为，非法拘禁罪无从重处罚情节，杨某当庭认罪，胡X也对杨某作出了谅解。
三、关于强迫交易罪，尽管杨某本人认罪，但辩护人认为认定此罪证据不足，没有形成完整的证据链，不应当成立，理由如下： 
        第一起，胁迫的证据不足，只有被害人陈述，而且讲胁迫主要是通过电话催要，并无暴力以及具体的危害行为。无电话录音、报案记录、证人证言，被害人的陈述不真实，不客观，有夸大其实的成分。其自杀与杨某是否有刑法上的因果关系，也不清楚。杨某讲以房抵债是李X提议的，其交易价格也是双方协商，略高于市场价格。乔X在笔录中（23卷169页）也讲是李X提出来以房抵债。 
        第二起，并不存在法律意义上的实际交易。虽然有买卖合同，作为不动产也未过户，从法律上来讲所有人仍然为梁XX。房屋仍然是梁XX夫妇居住，并未交付，合同签订后，杨某仍然向梁XX多次催要赌债。所以辩护人认为，所谓的买卖合同，实质就是一种变相的抵押欠款合同。 
        退一步讲，如果认定杨某构成强迫交易罪，有以下从轻情节。 
        首先，起诉书认定强迫交易的价格为一百万，辩护人认为应当减除杨某实际给付的金额。 
        此罪“情节特别严重”处三年以上七年以下有期徒刑，但何为情节特别严重，目前尚未有法律法规或司法解释作出具体规定，从司法实践中，一般为造成被害人轻伤或重伤以上，强迫交易远多于立案标准的三人三次以上，交易价格远超过合理的市场价格。而本案中没有这些情节，情节较轻，应当在三年以下量刑。
四、关于涉案财物的问题，根据2018年1月16日发布的《指导意见》对涉案财物以及追缴、没收范围时必须全面审查来源、性质、用途、权属、价值大小的规定，应该区分被告人合法生产经营活动获得的合法财产与违法所得财产，XX小区交易时毛坯房，在2016年装修和购置家具家电时，杨某母亲陆续添附了十万元，同时杨某的笔录中也讲，有一部分是借的钱，还有一部分是做生意时攒下的，在处理被告人财产时应当认定区分哪些属于合法财产，哪些属于违法所得，以便保障被抚养人的基本生活保障。
五、关于恶势力的认定，因为并无相关明确的罪名，辩护人不再持异议，但对其主观恶性、人身危害性、对恶的程度发表以下意见。 
        本案开设赌场中，无论是参赌人员还是雇佣人员，都是自愿参与，杨策并没有人身威胁。非法拘禁与强迫交易的被害人也都是参赌人员，因赌博引发债务纠纷，纵观本案杨某没有过明显暴力行为，参赌人员与设赌次数多也是因为杨某讲信用、对人仗义，所以参赌人员都愿意来杨某的胡。所以说杨某不是个穷凶极恶的人，杨某的主观恶性与人身危险较小，在量刑时请予考虑。
六、此外，杨某有以下从轻情节。
1、当庭自愿认罪认罚，庭审中积极配合法庭调查。
2、无犯罪前科，属于初犯。
3、有胡X和梁XX妻子的谅解。
以上辩护意见，请法庭充分考虑。

【判决结果：】 
        经河曲县人民法院作出（2019）晋0930刑初12号判决，判处杨某开设赌场罪七年有期徒刑，罚金五十万、非法拘禁罪有期徒刑二年，强迫交易罪有期徒刑二年，合并执行判处有期徒刑十年。杨某服判，没有上诉。
【办案小结：】 
        对涉黑涉恶的首要分子或骨干成员的辩护难度很大。杨某在庭审中认罪态度较好，而且取得了一部分的谅解书，对辩护意见法院给予了充分考虑。被告人接受了判决，没有上诉。本案的其他三十多位成员分别判处八年有期徒刑至缓刑。本案的判处有很大的参考意义。