以合办公司的名义或以交易形式收受贿赂的认定

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以合办公司的名义获取所谓的利润，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。对于国家工作人员以本人或者他人（亲属或者其他关系密切的人）名义，参与合办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿罪，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。如果国家工作人员真实出资，即便未参与经营管理，也不构成受贿罪，因为按照公司法的规定，出资是取得收益的依据。没有实际出资与没有参与经营管理是相互关联的，可以相互印证，不参与经营管理是判断是否是名义出资的一个方面。判断是否构成受贿罪时要坚持名义、虚假出资还是实际、真实出资。刑事辩护律师要深刻地认识到，国家工作人员没有实际出资，并以合办公司的名义获取所谓的利润，即构成受贿罪。
        一、以开办公司等合作投资名义收受贿赂的受贿数额。1、国家工作人员没有实际出资，也不参与经营管理，以合作开办公司或者进行其他合作投资名义获取“利润”。这种情形是虚假出资、虚假合作，即国家工作人员出资数额没有明确，或者虽然协议中有明确的出资数额，但国家工作人员只是虚假出资和虚假合作，没有获取所谓利润的正当理由和法律依据，属于打着合办公司或者其他合作投资的幌子，行权钱交易之实的变相受贿行为，其获取的所谓利润数额既是受贿数额。2、国家工作人员没有出资，由请托人出资合作开办公司或者进行其他合作投资。这属于虚假出资、真实合作的情形，即国家工作人员的出资额虽然由请托人出资，系虚假出资，但其出资额在协议中有明确记载，且国家工作人员参与了经营管理，并分担经营风险，有真实合作的成分。此种情形出资额就是受贿数额，经营利润是受贿资本的非法孳息。3、国家工作人员虽然实际出资，但收取了超出出资比例应得的收益。此种情形是否属于受贿，最高人民法院认为：关键看国家工作人员是否利用职务便利为其他合作人谋取利益，只要符合受贿权钱交易的本质特征，则不论全体合作人是否明确约定不按出资比例分红，都应当将收取的超出出资比例的部分认定为受贿数额。 
        二、垫资是否构成受贿。垫资即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他合作的形式，不参与经营管理而获取利润。最高人民法院的权威观点认为：对于此种情形，应当结合案件具体情况，根据是否真实出资、是否权钱交易这一根本判断标准，认定行为人是否构成受贿。判断国家工作人员是否真实出资，不能仅仅看是否有垫付出资的书面约定，应当根据以下因素进行综合判断：有无正当合理的垫资事由和垫资原因；双方平时关系如何、有无经济往来；垫资方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；国家工作人员是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益；垫资后是否有归还的意思表示和行为；是否有归还能力等等。