解读确定宣告刑的方法

作为刑事案件被告人权益的专职维护者的辩护律师，应熟练掌握对被告人量刑中的重要环节即确定宣告刑，只有熟练掌握确定宣告刑的方法，才能最大限度地维护委托人的合法权益。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定：“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”宣告刑的确定会涉及到以下几方面：
一、调节基准刑的量刑情节
       量刑步骤的第三步是根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。这里的调节基准刑的量刑情节是犯罪构成事实以外的有关事实情节，《量刑指导意见》列举了十四种常见量刑情节以及一些个罪的常见量刑情节，例如未成年人、未遂犯、从犯、自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、累犯、前科等情节。这些情节是定罪事实（情节）以外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的，表明行为人社会危害性和行为人人身危害性，并决定是否适用刑罚或刑罚轻重的各种具体事实情况，这些情况统称为量刑情节。
二、量刑情节调节基准刑
1、单个量刑情节的调节 
       单个从重或者从轻处罚量刑情节调节基准刑的方法，可以用数学公式表示为：基准刑x（1-调节比例），所得结果即为量刑情节调节基准刑的结果。
2、多个量刑情节的调节 
       具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人犯罪，防卫过当、避险过当，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的优先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。根据《量刑指导意见》的上述规定，多种量刑情节调节基准刑的方法有两种： 
       A、对于一般的量刑情节采用“同向相加、逆向相减”的方法，用数学公式表示为：基准刑x（1+从重情节调节比例—从轻情节的调节比例） 
       B、对于特定的量刑情节，采用分步调节的方法。a、对于特定量刑情节与单个一般量刑情节并存是，先用特定量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用一般量刑情节进行调节，两者是相乘关系。b、对于具有多个特定量刑情节的，各特定量刑情节采用连乘的方法调节基准刑。C、对于具有多个特定量刑情节和多个一般量刑情节的，特定量刑情节先按照连乘的方法对基准刑进行调节，在此基础上，一般量刑情节采用“同向相加，逆向相减”的方法进行调节。
3、同种犯罪部分既遂部分未遂调节基准刑 
       对此问题《量刑指导意见》没有规定，对部分既遂部分未遂的诈骗罪、盗窃罪应按照诈骗罪、盗窃罪的司法解释的规定予以量刑。对于非数额型犯罪，部分成年人成年人犯罪部分未成年人犯罪、部分主犯部分从犯等类似情形，最高人民法院刑事审判第三庭的意见是：应当以全部犯罪构成事实确定基准刑，在此基础上，将部分未遂、部分未成年人、部分从犯情节作为酌情从轻处罚情节，在定性分析的基础上，确定从轻调节的幅度，并对基准刑进行调节。
4、数罪量刑情节的调节 
       被告人犯数罪，同时具有适应于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。决定数罪并罚执行的刑罚，应综合考虑数罪的性质、危害后果以及主观恶性、人身危险性等，如果整体上数罪的性质、犯罪后果比较严重，主观、人身危险性比较大，一般应当在数罪并罚中线以上确定执行的刑罚；反之，可在中线以下确定刑罚。根据规定总和刑不满35年的最高不超过20年，总和刑在35年以上的最高不超过25年。
5、量刑情节是否重复评价 
       该问题是一个实践性很强的问题，首先应避免重复评价。例如当毒品再犯与累犯情节并存时，就应区分不同情形，避免对两个情节重复评价。又如，自首、坦白情节分别与当庭认罪情节并存时，就不能同时适应当庭认罪情节，可在适应自首或坦白情节时，适当加大从轻处罚的比例。实践中，有的事实既是定罪事实，同时也是量刑事实，对此可在不同层面对同一事实分别评价。有的事实情节，需要在确定量刑起点、基准刑、宣告刑过程中反复考虑。有些事实情节，如被害人多处轻伤、重伤，在量刑起点可以考虑，在酌定情节时还可以考虑。
三、依法确定宣告刑 
       量刑情节对基准刑的调节结果是采用一定的数学方法计算出来的，这个调节结果并非就是最终的宣告刑。有的调节结果不一定符合罪责刑相适应原则，甚至有可能不符合刑法规定，因而不能直接作为宣告刑。依法确定宣告刑，要充分运用定性分析和定量分析的方法，综合考虑全案情况，不能简单、机械地以调节结果作为宣告刑，保证罪责刑相适应。
1、调节结果在法定刑幅度内 
       量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。
2、调节结果在法定最低刑以下 
       量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，而且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。只有从轻情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑。根据案件的特殊情况。经最高人民法院核准，可以再法定刑以下处罚。
3、调节结果在法定最高刑以上 
       量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。
4、20%综合裁量权的行使 
       《量刑指导意见》规定：综合考虑全案情况，独任审判员或者合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节结果仍不符合罪责刑相适应原则的，合议庭或者独任审判员不能再作调整，应当提交审批委员会讨论决定，依法确定宣告刑。
5、不同刑种的衔接 
       《量刑指导意见》规定：综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑、管制或者单独处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。 
       A、有期徒刑与无期徒刑的衔接。原则上说，量刑情节调节基准刑的结果超过十五年的，就可以适用无期徒刑，适用时应综合具体案情进行定性分析，做到罪责刑相适应。B、有期徒刑、拘役与管制或者单处附加刑的衔接。对罪行较轻又具有多个从轻情节，调节结果在六个月以下的，可根据犯罪性质、情节，适用拘役、管制或者单独处罚金。C、缓刑的适用。缓刑的适用与基准刑并无必然联系，经过调节后，宣告刑在三年以下有期徒刑、拘役，用定性分析的方法，决定是否适用缓刑。D、免刑的适用。在适用免除处罚时，要以定性分析为主进行综合分析判断，符合刑法第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的规定。