退还或上交收受的财物后是否构成受贿罪

国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物，但在案发前退还或者如实说明情况上交所收财物的，是否全部构成受贿罪，法律界存在不同的认识。有的认为，只要行为人在案发前退还或者上交的，不构成犯罪；还有的认为，此种情况属于受贿既遂后的赃物处置问题，不影响认定为受贿罪，只构成影响量刑的情节。最高人民法院的主流观点认为：受贿罪侵犯的主要是国家工作人员职务的廉洁性，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受财物的，一般应当认定为受贿罪既遂。但现实生活中收受他人财物后，在案发前退还或者上交所收受财物的原因不同，情况复杂，应根据退还或者上交的时间、原因、数额等具体情况，依法分别处理。刑事辩护律师应在退还或者上交的问题上做足功课，因为这涉及到委托人的罪与非罪的问题。
        一、及时退还或者上交所收财物的，不属于受贿。在这种情形下，国家工作人员收下他人财物后，或者发现暗中所送财物、家属代收财物后，及时退还或者上交的，因其主观上没有接受财物的受贿故意，不构成犯罪。应当明确的是，“及时”并非仅限于当时当场，如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思，但因为客观原因没有立即退还或者上交，在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也属于及时。 
        二、未及时退还或者上交所收财物的，属于受贿。国家工作人员虽然未及时退还或者上交财物，但是在案发前退还或者上交的，应根据退还或者上交的态度、原因，认定是否属于可以从宽处罚的积极退赃情节。1、因悔罪主动退还或者上交的，属于积极退赃。如国家工作人员收受财物后，认识到自己行为的错误，或者因未把承诺的事项办成，在案发前自动退还或者上交财物的，除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外，因其受贿已经既遂，对于构成受贿罪没有影响，但其积极退赃是悔罪的一种表现，主观恶性减弱，社会危害性严重程度减轻，应当依法从宽处罚，这样认定可以遏制“先收钱再观望”，有利于依法严惩腐败犯罪。2、为逃避法律追究或者因对方索要而被动退还或者上交的，不属于积极退赃行为。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩盖受贿行为，逃避法律制裁而退还、上交，或者因对方索要而退还、上交的，除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外，因受贿已经既遂，并且是迫于外界压力被动退还或者上交的，不属于积极退赃行为。