网络刷单行为的现状及刑法适用探析

摘 要：　网络刷单行为涉及的群体多元，侵害的法益多样，法律应对刷单平台进行规制。学界对该行为是否入刑，是否用非法经营罪、虚假广告罪、非法利用信息网络罪规制都存在争议。打击刷单行为，应以民事规制作为首要手段，行政规制作为主要手段，以刑法非法利用信息网络罪规制为最后手段，电商平台自治为补充手段。

      关键词：　刷单炒信; 非法经营; 非法利用信息网络罪;

      一、问题的提出

      近年来,电子商务的发展愈加迅猛,随之而来的,网络购物模式也不断地冲击着传统市场。据中国互联网信息中心2018年7月《第42次中国互联网络发展状况统计报告》统计,我国网民规模达到8.02亿,其中网络购物用户达到5.69亿,占网民总体比例的71%。由此可见,网络购物的市场是极为庞大的,因此,由于利益驱使,滋生了新型的行为模式———网络刷单。

      网络刷单行为主要可以分为两种现象:正向刷单和反向刷单。正向刷单的形式是商家或者刷单平台与虚假的消费者通过虚假的交易,做出对商家或者商品的虚假好评,提升商家的信誉和商品的声誉,从而使平台提供更多的交易机会或者使真实的消费者对商家的商品产生先入为主的好感,提升购买量。反向刷单,多见于对竞争商家,出于打击竞争对手的目的,对他人的商品做出恶意差评和恶意单量使对方遭受降低评价等处罚,从而达到降低其购买量的目的。

      上述刷单的行为最初主要是由《淘宝规则》等行业规则进行自律的规制,但是2016年南京和杭州对反向刷单和正向刷单行为都在实务办案中做出了刑法上的认定,由此引发了相关的讨论,综合来说,可以概括为:刷单行为是否应当用刑法进行规制?应当用何种罪名对其进行认定?

      二、网络刷单行为的现状

      随着科技的迅速发展和互联网的普及,很多传统的行为模式都发生了改变,利用网络平台进行违法行为或者是违信行为的手段层出不穷。网络刷单是否应受刑法规制需要进一步讨论,但显而易见的是,这是一种违背信用道德和网络秩序的行为,因此研究其在现今网络社会的发展现状是很有必要的。

      1. 涉及的群体多元

      对刷单行为的操作模式进行分析,可以发现该种现象已经在网络购物场合存在多年,至互联网覆盖极大的当下,已经形成了新的操作方式:刷单行为完全在第三方平台进行,由第三方平台与需要提高信誉或者降低竞争对手信誉的商家接洽,然后该平台再寻找大量的有网络购物经验的群体用真实的网购账号进行虚假交易,做出好评或差评。在这种操作模式下,主要有三方面的主体:刷单平台,发单者,刷单者。这其中刷单平台通过建立网络站点和群组的方式组织在一起,形成一套运营模式和流程,一边与需要刷单的商家联系,一边去招募大量的能够发布评论的群体,例如,杭州市判决的李某正向刷单案件[浙江省余杭区人民法院(2016)浙0110刑初726号]中,被告人李某创建的“零距离网商联盟”就是典型的第三方刷单平台。他们从商家的“发单”中细分成各个“任务”,然后刷单者通过刷单赚取“任务点”获利,而平台则通过接收商家派发的单量和发布给刷单者的佣金中赚取差价获利,甚至有些第三方平台还会收取刷单者“会员费”或者“保证金”,以此获利。

      发单者主要是电商平台中的卖家,他们支付第三方平台报酬,要求刷单者与其产生虚假交易,并给出好评,提高卖家的交易量和好评率。在网络购物平台,交易量和评价是极为重要的部分,由于网购对商品的不可见性,很多真正的消费者往往会根据交易量进行选择,因此,针对卖家,他们是促使刷单行为出现的真正需求者,我们需要对其进行谴责,但与此同时,网络平台的虚拟性和商家间的竞争性又使其不得不采用这种方式使其商品更容易被真正的消费者所见。当然,反向刷单中还存在着某些带有极大恶性的想要打击竞争商家的卖家,他们的主观恶性和迫于现实的商家相比,是不可同日而语的。

      刷单者的构成则更加复杂,他们主要是由第三方平台在社会上招募的想“兼职”且熟悉网购操作的人组成,人员数量庞大,而且其主要是为了赚取“外快”,听从平台经营者的流程指导。在实务中对该群体进行法律规制,从主观恶性和规制成本上看,都是没有必要的。

      综上,在现今的网络刷单行为模式中,该行为涉及的群体是多元的,不仅包括迫于现实仅为使其商品提高曝光率的商家,还包括带有主观恶性打击其他商家的卖家,还包括群体庞大的主观恶性不强的“实行者”。群体的多元和主观性质的不同使规制发单卖家和刷单群体变得更加复杂,但是,显而易见的是,第三方平台才是刷单行为的核心纽带,对第三方平台的规制是必要且重要的。笔者认为,针对这一情况,对于刷单者和正向刷单的卖家,由于群体的构成复杂和主观恶性不强,最好由电商平台和网络平台对其进行监管,特别是,当第三方平台被规制和披露之后,与其有牵扯的刷单者和发单者,电商平台应当通过行业规则对其采取管控和降低商品曝光等措施,以求与法律对第三方平台的规制相辅。

      2. 侵害的法益多样

      牵涉群体众多的刷单行为不可避免地会导致侵害多种法益。首先,其会侵害消费者的知情权,由于网络购物的虚拟性,消费者购买产品时大多只能通过评价和商家等级来区分商品的优劣,正向刷单行为将商家的商品质量、售后服务等消费者在意的关键环节展现得虚高,使消费者无法正确地认识商品的优劣,损害了真实的消费者的知情权;其次,正向刷单行为将商家的产品评价抬高,从而必定会挤压竞争商家的销售情况,反向刷单则更加恶意地对竞争商家的销售情况造成打击。这些行为促使了电子商务领域的不正当竞争,尤其是反向刷单对电子商务领域的经济秩序会造成极大的破坏;最后,针对网络购物平台,平台在运行过程中会投入大量的人力物力构建信用评价机制和商户监管机制,刷单行为的滋长也使消费者对网购平台的信用产生怀疑,对网购平台的形象和物质都造成极大损失。

      三、刷单行为刑法适用研究

      对于刷单行为是否通过刑法规制?以何种罪名进行认定?在学界有着极大的争议,但是,笔者认为,对于侵害多种法益,社会危害性大的刷单行为,仅仅用民法、行政法规制是远远不够的。

      1. 刑法规制的必要性

      叶良芳教授认为用刑法规制刷单行为是一种“司法犯罪化”。他认为刷单行为虽然有一定的危害性,但是其通过民法、行政法进行规制即可,无需动用刑法。[1]将刷单行为认定为犯罪,不管是何种罪名,都是司法机关在实务中变通解释,将刑法中没有明文规定的行为作为犯罪处理,这违背了刑法最基本的罪刑法定原则。

      笔者认为,刷单行为侵害了电子商务平台、消费者、卖家的利益,而网络购物又是当今市场经济发展的重要消费模式,刷单行为毫无疑问地会对网购秩序造成重大影响,从而影响市场经济秩序,据此,对于损害极大的第三方平台主导的刷单行为,该平台的主观恶性和社会危害性是存在的,特别是反向刷单中对其他商家造成的损害是极大的,必要时,通过刑法对该平台进行规制是可行的。且前文所述的现状可知,刷单行为在现今社会侵害的法益多样,涉及的主体众多,若没有国家强制力和威慑力最大的刑法进行规制和限定,对行为人而言不具有警醒作用,但是由于其性质未有明文规定,那么我们应当将刑法作为最终的保障手段,在其他规制手段不能或者不够的情况下,将该行为入罪,但也要考虑罪责刑相适应。

      2. 正向刷单行为的罪名适用争议

      (1)非法经营罪之否认

      针对正向刷单行为,余杭区法院将其定义为“非法经营罪”,认为第三方平台不具备获得增值电信业务经营许可的条件,以营利为目的,在网络上有偿提供发布明知是虚假的信息等服务,扰乱市场秩序。该判决可以看出是根据2013年两高颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条所做出的。但是笔者认为,以“非法经营罪”对刷单炒信的第三方平台进行规制并不妥当。

      首先,与寻衅滋事罪类似,非法经营罪在现今司法实务中“口袋化”的情形越来越明显,学界公认的,对非法经营罪的认定需要严格限缩[2],以求能够做到罪刑法定和罪责刑相适应。因此,应当极力避免将非法经营罪的兜底表述作为定罪的根据。

      其次,《解释》第七条将“明知是虚假信息,有偿提供发布虚假信息等服务”与“通过信息网络有偿提供删除信息服务”是并列的。那么,可以获知的是,该《解释》主要是以规制“网络水军”平台和“网络造谣”现象为目的,作为规制对象的“有偿提供服务”的平台是利用互联网发布虚假信息的散播者。但是,正向刷单中的发布虚假好评并不符合上述情形,刷单炒信中的第三方网络平台主要是虚假“信息”的制造者,而非单纯的传播,不是《解释》中针对的对象;同时,刷单炒信行为中的平台并没有直接对虚假信息做出删除或者发布,其营利的手段是组织刷单者做出评价,提高发单者的信用和曝光率,而不是“网络水军”的“发帖”和“删帖”。

      最后,正向刷单行为的刷单平台并不存在违反国家规定的情形。成立非法经营罪的前提是违反国家规定,根据对非法经营罪第4款的立法解释和司法解释的研究可知,凡是符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为都是未经有关部门的许可即经营某种业务或者违反国家规定的该业务的经营条件和限度而经营该业务。有学者认为该行为破坏了“国家对经营性互联网信息服务的许可制度”。[3]但是该许可制度针对的服务主要是向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动,而正向刷单行为主要是利用互联网平台而进行的破坏信用评价的行为,其只是将互联网技术作为一种行为的手段,是否线上线下对刷单行为所造成的损害而言并不重要,严格来说,不属于该制度针对的对象。而且,如果将网络刷单行为定义为“未经有关部门的许可即经营某种业务或者违反国家规定的该业务的经营条件和限度而经营该业务”的经营行为,那么也必然存在一个不违反国家规定的条件或者经过有关部门许可的合法的经营活动,很明显,正向刷单这一破坏网购平台信用机制的行为是彻底违法的,不存在获得许可的可能性。

      (2)虚假广告罪之否定

      有学者在批判“非法经营罪”认定的前提下,倾向于以虚假广告罪来规制正向刷单行为。[4]他认为网络平台中的用户评价属于网购商品的广告内容,刷单平台组织人员进行虚假好评,实际上是在对商品做出虚假宣传。同时,刷单平台是受商品卖家的委托进行刷单,其可以被扩大解释为广告的经营者。

      对此,笔者持否定观点。虚假广告罪认定的主要关键在于:一主体是广告主、广告经营者等有特定身份的行为主体;二是违法相关国家规定,利用广告做出虚假宣传。前文可知,刷单行为并不属于国家允许的经营业务范围,那么刷单平台就不能成为受商家委托的广告经营者,其不具备合法的身份条件,该犯罪主体是特殊主体,需要某一种特定的经国家部门许可的身份,将组织做出用户评价的行为扩大解释为该主体显然是不合适的。据此,该行为本质上来说也就不属于广告,只是单纯的破坏或提高卖家信用评价和商品曝光率的手段。

      (3)非法利用信息网络罪的适用

      王华伟认为,刷单行为的构成要件与非法利用信息网络罪相符合。在网购平台发布虚假评论这一行为明显是超越国家法律规定的违法行为,刷单平台经营者利用设立网络平台的形式将发单者和刷单者连接,进而使刷单者实际上地实施发布虚假评论的违法行为。由此,刷单平台的行为显然是“利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站”,该情形符合罪名的构成要件。同时,将其以该种“预备行为实行化”的罪名进行规制,体现了预防刑法的思想。能够及时有效地将这一违法行为进行规制,符合基于网络犯罪的特点对法益进行早期化保护的需要。[5]

      笔者赞同用非法利用信息网络罪对刷单行为进行规制的观点。除了该行为符合罪名构成要件、对法益早期化保护以外。笔者认为,以该罪名对其规制符合刑法谦抑性的要求。刑法的谦抑性要求对于某种违法行为,在充分运用非刑法手段而不能的情况下才能动用刑法。针对刷单行为,其主要的危害之处在于利用互联网和计算机使群体覆盖面变得极大,同时由于互联网的特性,使该行为实施后法益受到损害的范围变得更大。网络刷单在当今社会变得非常普遍,随着科技的发展和网购平台的成熟化,针对网络刷单这一普遍行为,电商平台自身承担一定的监管作用即可,所有刷单行为都要入刑显然是不合理的。因此,将主观恶性极大的利用互联网信息的行为通过非法利用信息网络罪规制,而其他并没有利用信息网络,只是单纯地组织周围群体刷单的行为利用非刑法规制,符合刑法谦抑性的要求。同时,非法利用信息网络罪的法定刑罚幅度在3年以下,也符合刑法的“从轻适用”原则,能更好地发挥刑法的指引作用。

      3. 反向刷单行为的入罪罪名取舍

      反向刷单行为在实务中较为罕见,其主要是以打击竞争对手为目的,在竞争商家的页面中做出虚假的恶性评价,以降低竞争商家的平台曝光率和信誉。实务中,有法院将该种行为认定为破坏生产经营罪[南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字第29号],认为行为人对竞争商家制造虚假评论和交易,使电商平台降低被害商家的曝光率,使其交易遭受损失,生产经营遭受破坏。破坏生产经营罪与前文所书的非法经营罪类似,在实务中被滥用,进而“口袋化”的趋势愈演愈烈。从破坏生产经营罪的构成要件来看,陈兴良学者提到“破坏生产经营罪的本质是故意毁坏财物罪的特别规定,是指采用故意毁坏财物的方法破坏生产经营”[6]。这与刑法中将该罪名纳入“侵犯财产罪”的分类中不谋而合。显而易见,第三方平台组织刷单者对竞争商家进行恶意评论的手段不属于破坏生产经营罪中的“其他方法”,不能据此予以认定。

      笔者认为,反向刷单行为与正向刷单行为类似,都是第三方平台借助互联网手段,以营利为目的,对商家造成信誉打击。若其影响力不大,应该以民事侵权、行政处罚、电商平台自治的手段规制,若其利用信息网络的情节特别严重,应酌情以非法利用信息网络罪定罪处罚。

      四、刷单行为的法律规制和刑法适用

      1. 民事侵权责任的规制———首要规制

      刷单行为对竞争商家、消费者的合法权益以及电商平台信誉评价机制都造成了损害。这三方是刷单行为的利益直接受损者,那么由他们对刷单行为通过民事手段进行规制,是有必要的,也是对各群体权益的一种保护。对平台有监管能力的电子商务平台来说,其是根据商家的信誉度、好评差评数量来对商家的等级和曝光率进行评价,这种信誉评价机制是电商平台运营的基础,因此,刷单平台组织刷单者做出虚假的好评或差评与电商平台信誉评价机制的破坏是具有因果关系的。电商平台可以据此要求刷单平台承担侵权责任,该民法规制手段应是首要的规制手段。

      2. 行政机关介入及行政法律规制———主要规制

      《反不正当竞争法》第八条第二款规定了经营者不得组织虚假交易帮助其他经营者做出虚假宣传。刷单平台利用信息网络组织刷单,恶意损害竞争商家的信用,使竞争者的搜索权受到限制,其行为实质上属于不正当竞争行为,若其造成损害的程度不至用刑法规制的程度,有关主管部门应当对其进行行政处理。

      2018年出台,2019年1月1日施行的《电子商务法》中明确规定了电子商务经营者不得以编造用户评价的方式误导消费者。同时《消费者权益保护法》中强调了经营者有义务为消费者提供真实的信心。因此,对于作为“发单者”的卖家,虽然前文认为根据刑法谦抑性,其行为不至于以刑法规制,但若损害严重,必要时应当由有关主管部门做出行政处罚。

      《反不正当竞争法》《电子商务法》都对市场经济秩序中各个商家的违法行为做出了规定,并指出了相应的责任承担形式。刑法是法律的最后一道保障,只有在穷尽其他救济手段不能实现救济效果时,才考虑动用刑法,对于刷单行为,根据行政法,由市场监管部门对实施了危害市场经济秩序的行为者(主要是刷单平台和发单者)做出行政处罚。行政规制手段是主要的法律规制手段。

      3. 电商平台的自治机制———补充规制

      刷单行为最直接的监管部门应当是电子商务平台,各种虚假的用户评价都是在电子商务平台上进行的。电子商务平台充分完善其信用评价机制,使用户评论与商品的曝光率、搜索排序和商家等级的联系更加合理,降低用户评论在商家整体评价中的权重,从而使刷单平台虚假评论对发单者造成的利益被缩减,进而遏制刷单行为的肆意猖獗。

      电商平台还可完善其违规处罚机制。在电子商务平台的行业规则中,明确指出刷单行为的惩罚措施,对发单的卖家和刷单的买家的账号进行监管,若其有肆意的刷单行为,经过合理的程序认定其造成了其他商家和消费者的权益损失,则由平台对其做出降低等级,降低曝光率等惩罚措施,该措施是最直接的针对刷单卖家和刷单需求源头的措施。电商平台的信用评价和违规处罚机制是平台的自治机制,对刷单行为没有公共部门介入那么强有力,且法律规制大多只能以刷单平台作为对象,但电商平台是最直接、最有效地接触刷单群体的平台。电商平台的自治是对法律规制的补充。

      4. 非法利用信息网络罪的适用———最后规制

      虽然很多学者认为,刷单行为以民法、行政法规制即可,无需以罪名进行规制。[1,7]但鉴于当今社会刷单行为的猖狂,为迅速有力地构建健康有序的网络购物平台,刑法作为最有威慑力的手段是有存在的必要的。前文可知,以非法经营罪、虚假广告罪、破坏生产经营罪对刷单行为进行规制都有其局限性和不合理性。从否认刷单行为入刑的学者观点中可知,该行为的社会危害性和刑事违法性很大程度上没有达到需要刑法规制的程度。当其真正使法益受到重大损失时,往往是其利用信息网络使损害后果达到危害市场秩序和社会秩序的时候,这时,以刑罚较轻的非法利用网络信息罪对其进行规制既符合刑法谦抑性要求,又使刑法的威慑力得以存在。刑法手段是最后的法律规制手段。