参与共谋但未直接实行犯罪的行为定性

发布日期：2019-05-06 作者：吴远国律师

参与共谋但未直接实行犯罪的行为定性
案情
10月12日，张某与李某合谋实施抢劫，二人一同制订了抢劫计划并准备了管制刀具、尼龙绳子等作案工具。二人原定于10月20日晚在张某家集合，然后共同去实施抢劫。事发当晚，李某越想越怕，决定不去了，便以身体不适为由电话回绝张某，张某未置可否。随后，张某按照两人事先制订的计划，独自一人去实施抢劫，在抢劫过程中由于遭到被害人反抗，张某将被害人打成重伤，并当场劫取现金2300元，手机一部。
  分歧
  对于本案中李某的定罪量刑有三种不同意见：
  第一种意见认为，尽管李某与张某共同预谋实施抢劫，但李某在着手实行犯罪前，自动放弃犯罪，应当成立犯罪中止；
  第二种意见认为，李某与张某具有抢劫的共同故意，李某实施了抢劫的预备行为，尽管李某最终并未参与具体的抢劫行为，但其未能有效阻止同案犯实行犯罪，仍然应当构成抢劫罪（既遂）。依据刑法第二百三十六条之规定，抢劫致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，李某应当在十年以上有期徒刑的幅度内进行处罚；
  第三种意见认为，尽管李某并未直接实施抢劫的实行行为，但由于李某实施了抢劫的共谋行为，对共同犯罪的结果发生具有心理的因果关系，李某应当对抢劫罪承担刑事责任。但李某仅限于成立共同犯罪，而对共同犯罪过程中的加重结果不应承担责任。因此，李某虽然成立抢劫罪（既遂），但只能在三至十年有期徒刑的幅度内进行处罚。
  评析
  笔者同意第三种意见。（本人评述，共同故意犯罪是一人既遂全案既遂）
  我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪行为的阶段可能出现三种情形：一是共同实行行为，即各共犯人的行为都是实行行为；二是共同预备行为，即各共犯人的行为都是预备行为；三是二人以上共谋后，部分人实施了实行行为，另一部分人没有直接实施犯罪的情况。我国刑法理论通说认为，犯罪行为包括实行行为与预备行为，共谋本身就是犯罪预备行为，因此只要共谋实行犯罪就是共同犯罪行为。理论上称第三种情形下的犯罪人为共谋共同正犯。
  共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，共同构成所共谋之罪的共同正犯。由于共同正犯之间具有相互利用、相互补充的关系，形成为一个整体，因此，即使一部分正犯中止自己的行为，但其他正犯的行为导致结果发生时，不能成立中止，而应成立既遂犯。
  笔者认为，共谋共同正犯理论中的共谋人应当仅限于成立共犯实施的基本犯罪行为，而对于基本犯罪行为以外的加重结果则不应承担责任。理由如下：一是共谋人对加重结果无罪过。共谋人对基本犯罪行为承担责任，是基于其参与了事先的共谋行为，共谋行为与共同犯罪结果之间存在因果关系，共谋人对基本的犯罪行为具有罪过。但共谋人的事先共谋仅限于基本的犯罪行为（如果共谋共同正犯事先对加重结果有一定预期，并商议过应对措施，则另当别论），并未涉及到对加重结果的预谋。因此，依据“罪过与行为同时存在”这一现代刑法理论公认的命题，共谋人不应对加重结果承担责任；二是共谋行为与加重结果之间无因果关系。共谋行为仅限与共同犯罪的基本结果之间存在因果关系，加重结果是实行行为造成的。依据结果加重犯相关理论，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。笔者认为，因为实行犯的过失而使共谋行为与加重结果之间的因果关系被切断，加重结果应当仅由实行犯单独承担，这也是责任自负原则的具体体现。
  结合本案来看，李某与张某共谋实施抢劫行为，尽管李某因为害怕而未参与实行行为，但张某最终实施了抢劫行为，依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪（既遂）。然而，李某与张某共谋的只是基本的抢劫行为，并未涉及加重结果（致人重伤）。因此，李某仅应对基本的抢劫行为承担刑事责任，对于加重结果不应承担责任，即李某构成抢劫罪（既遂），但只能在三至十年有期徒刑的幅度内进行处罚。另外，由于李某并未直接实行抢劫行为，对整个犯罪所起的作用并不大，可以考虑认定为从犯，依法对其从轻、减轻或者免除处罚。
  （罗真）

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