现实版《我不是药神》之中的法律依据

发布日期：2019-01-07 作者：燕郊王琦律师

媒体报道，翟一平2014年罹患肝癌，从2016年开始帮QQ群里的病友从德国代购抗肝癌药，两年下来他成为病友群里的顶梁柱。一年前他干脆辞去了项目经理的工作，从代购药物中获得5%左右的报酬。上月底，他因涉嫌销售假药罪被刑拘。截至8月9日，来自广东、福建、海南、江西等地的病友自发写了163封求情信，希望翟一平能早日出来。
　　翟一平案同陆勇案有诸多相似之处，两位当事人都身患癌症，都苦心钻研成了抗癌药物通，都为众多病友代购了国外抗癌物，都有病友联名或分别向司法机关写信求情。
　　而陆勇案最终以检察机关撤回起诉后，作无罪不起诉处理，其律师辩护固然是重要因素(准确找到无罪辩点)，但根本原因还是陆勇的代购行为未收任何代购费，这使得他的行为不能认定为“销售”而只是单纯代为“购买”，检察机关指控的“销售假药罪”自然不能成立。
　　翟一平案致命之处，在于他收了5%左右的代购费，使得他的行为认定为“销售”没有问题;而依现行《药品管理法》规定，未经批准进口药物，即可视为假药。因此，上海警方以涉嫌销售假药罪立案追究翟一平，在法律层面上并无问题。
　　翟案的辩护律师将问题核心置于立法层面，认为将国外代购的真药定性为“假药”并入刑值得商榷。
　　1997年《刑法》依照《药品管理法》的假药定义，不包括未经批准进口的真药;2001年《药品管理法》修订，未经批准进口的药开始被认定为假药;2011年《刑法修正案(八)》删除了“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成要件，这意味着销售未经批准的进口真药也将被追究刑责。
　　从发达国家(例如德国)进口按更高技术标准生产出来、疗效优异的真药，只因违反行政管理规范未经批准进口，即直接认定为“假药”，这种管理方式着实过于简单。导致的后果是，销售了未经批准进口的“真药”会触犯销售假药罪，要比生产销售过期疫苗只定为生产销售劣药罪重得多，明显不符合罪刑均衡的刑法原则。
　　因此，《药品管理法》关于假药的认定标准，修订调整势在必行，这也与国家层面正推动的进口抗癌药零关税政策、同情给药制度释放的政策善意相呼应。
　　不过，就算依现行法律规定，翟一平案也不应过于悲观，毕竟他只是象征性地收了5%的代购费，牟利极小(国家药品零售允许20%利润);其代购的进口药，未产生不利后果;众多癌症病友为其喊冤等。综合这些因素，最后仍有按罪轻不起诉处理的余地。
　　跳出个例看，无论是陆勇案还是翟一平案，激起的舆情反馈都是种提醒：当下“未经批准进口药物即可视为假药”的规定，大有改进空间。
什么是假药如何认定
　　《药品管理法》规定，有下列情形之一的，为假药：
　　(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符合的;例如：中药中擅自加入西药成分;
　　(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的;例如：用淀粉作的片剂冒充治疗感冒的药品，用兽用药冒充人用药。
　　药品不是一般的商品，它直接关系到广大人民的生命安全。对于假药和劣药国家规定有明确的范围和处罚措施。
　　《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定“禁止生产(包括配制)、销售假药”，并规定有下列情形之一的，即为假药或按假药论处：
　　①药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;
　　②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的;
　　③国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;
　　④依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;
　　⑤变质的;
　　⑥被污染的;
　　⑦使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;
　　⑧所标明的适应证或者功能主治超出规定范围的。

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