冷漠即是残忍

发布日期：2018-09-27 作者：梁静飞律师

一、问题的提出
　　只要略有知觉的人，都知道类似小悦悦的事件，已经不是第一次了，“围观弃婴”[1]“牵尸要价”[2]……还能列举一大串。灾难、不幸、困境引来的不是同情，不是救援，却是冷漠、无情，甚至残忍。有识之士虽已大声疾呼，希望民众提高个人修养，然而社会整体道德水平，就同居民的消费指数一样始终低位徘徊。修身呀修身！不错，人民是应该修身的，但要有一个鼓励修身，至少是不打击修身的环境，才能够安心修身。坏人逍遥法外，好人反受其害，人民自保都尚且不能，何谈积极救人？为营造良好的环境，法学界建议设立见义勇为立法，豁免救助过失责任，鼓励见义勇为。迄今为止，各地制定的见义勇为保护条例已达70项之多，设立见义勇为基金，保证奖励经费的充足，修订工伤制度，解决救人者自身伤亡引起的医疗和抚恤问题。[3]对于害怕救助不当引起受害人进一步伤害的心理，学界主张引入美国“好撒玛利亚人法”的救助过失免责制度，打消救人者的后顾之忧。[4]
　　显然，这些措施会在很大程度上增强人们积极救助的信心，减轻救助过程中的心理障碍，但仅有奖励、免责制度，仍是美中不足的。试问真正的见义勇为者，谁是冲着一笔奖金去救人的？况且能不能得到奖金还未可知。免责制度虽可减轻救助者的心理负担，若碰到怕惹麻烦，特别是幸灾乐祸、趁火打劫的旁观者，其效果也将归于无效。在越来越陌生、越繁忙的现代社会，除非有强制的命令，恐难有人危难时刻显身手。进而有学者主张通过立法增设陌生人之间的救助义务，设立不救助罪，来督促每个公民在灾难面前尽可能地实施救助。[5]没想到，这一将道德问题法律化的方案一经提出，即刻招致激烈反对，有不能理解者，有嗤之以鼻者，也有强烈愤慨者，真是不一而足。[6]
　　这批评声中最有代表性的论点有三个，一是以刑法强制互相救助混淆了道德的义务和法律的义务；二是不救助入罪过分侵犯了个人行为自由；三是惩罚不救助行为不仅不能减少见死不救现象，还会迫使每个人都躲远点。这三个论点充分显示了法学界对引进国外制度的审慎态度和理性思考，说明法学研究已经超越了纯粹模仿西方法治的阶段，开始主动调适、修正和再创造的工作。的确，法律要符合正义，不仅是抽象的、西方的正义，还得符合具体的、本土的正义；法律要切实可行，而非徒有其表，法学家不能“平日袖手谈心性，临难一死报君王”。
　　然而批评者提出的疑问真的无法解答吗？如果说救人与否只需任由个人自决，见死不救仅可接受道德谴责，并未触及法律这个道德的底线，那么小悦悦事件还能引起那么大的反应(谴责、羞愧、悲愤)吗？相反地，路见抢劫杀人，无人挺身相救，也会引起这么多的批评吗？若论不救助没有可行性，世界上设立不救助罪的国家的刑法都是摆设吗？说中国文化迥异于西方，可哪些非常因素会阻碍不救助罪的真正落实？假如不救助罪真的迫使人们逃之夭夭，则我们是不是非但不能惩罚见死不救，不要鼓励见义勇为，反倒应该大大地奖赏那些作壁上观、甚至趁火打劫的人呢？对于这些问题，我们必须一方面了解不救助罪的实践和理论，另一方面对引入该罪的可能效果进行预测，这样才能最终来决定是否以及怎样移植这项欧陆法制的舶来品。
　　二、不救助罪及其构成要件
　　惩治不救助行为的立法，在世界范围内早不是个案，在欧洲已有20多个国家做出了规定。[7]德国《刑法典》323条c款规定，“对于确有必要予以救助的意外事故、公共危险或个人困境，根据当时情况可被期待提供救助的人，如果救助不会对自身产生重大危险，也不会违背其他重要义务，却仍不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。”[8]《法国刑法典》第223条6款规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”[9]《意大利刑法典》第593条第2款对未满10岁或有精神病、身体残疾、老迈或其他原因而无自救力之人，加以遗弃或发现其迷途而疏于及时通知官署者，处三个月以下徒刑或十二万里拉以下罚金。”[10]
　　这只是具有代表性的几个立法例。据考证，最早立法惩治不救助行为的，是法国1810年的《刑法典》(第475条，后被1941年维希政府刑法和1994年刑法第223条第5-7款所承继)，随后奥地利(1804年《刑法》，经1975年修改后的第95条)、比利时(1813年《刑法》第422条，经1867年、1961年修订后的第422条)、荷兰(1886年《刑法》第450条)、德国(1871年《刑法》，并继续存在于1935年纳粹《刑法》和1953年《刑法典》第323条)、卢森堡(1879年《刑法》，经1985年修改后的《刑法》第410条第1款)、意大利(1889年《扎那尔德利法典》，1930年修改后的第593条)、挪威(1902年《刑法》第387条)、丹麦(1930年《刑法》253条)、希腊(1951年《刑法》第307条)以及西班牙(1944年《刑法》，经1960年、1996年修订后的第195条)陆陆续续都沿用了这一条款，虽然都不同程度地有所损益。[11]
　　当然这种沿承关系并不意味着各国刑法条款的趋同，相反它们的差异是相当明显的，这从上文列举德、法、意三国的刑法条款可以看出来。比较而言，在救助对象上，德国规定需要救助的事项有三个：意外事故、公共危险或公共困境，并要求情况极为严重，法国的规定更明确，主要是侵犯人身的犯罪，意大利则将应该救助的范围进一步缩小为因年龄和身体原因无自理能力而迷失归路的人。在救助的方式上，德国法需要个人自己采取行动，意大利只要通知警察即可，法国则任选其一。在刑罚轻重方面，德国处罚金或一年以下徒刑，法国则较高，处罚金或五年以下徒刑，意大利最轻，仅为三个月徒刑。尽管如此，三国立法的共同点也非常明显：第一，各国都肯定陌生人之间的这种救助义务，不需要救助人与被救人之间存在特定的身份关系；第二，救助有必要性，不救助可能产生相当严重的后果；第三，救助人有能力救助，救助对本人和第三人没有重大危险。这三点正好构成了不救助罪的构成要件，也为进一步讨论不救助入罪的正当性划定了准确的界限，因此下面以德国刑法解释学为例对此稍作展开。
　　首先，关于救助事项。意外事故指给个人人身或财产带来或即将带来重大风险的突然事件，如交通事故、突发疾病(如心梗、脑梗)、犯罪行为等。它有两个特征，一是突然发生，一是只需个人受到威胁即可。因此它不包括逐步推进的危险状况，如慢性病、正常分娩等。公共危险是对社会大众造成难以预见的损失的现实危险，如洪水、火灾；而公共困境则主要指基本生活物资的持续短缺所造成的公众生活的困难，包括饥荒、流行病、供电、供水中断等。公共危险和公共困境的特点，一是不要求突然发生；二是非威胁社会大众不可，原因在于只有单个人遭遇风险时，尚可寻求其他人或公权机关的救助，除非公共救助机制失灵。[12]
　　其次，救助的必要性顾名思义是指必须给予救助，不救助便有重大损失的情形。不过是否需要救助，还得以一个理性的旁观者的眼光，根据事发当时的情形来判断。需要救助的情形很难一一列举，不需要救助的例子倒是可以说说。参考德国法院和刑法学者的意见，以下几种情形被认为不需要救助：当事人主观上不知道发生危险的、当事人根据错误的事实错误地估计了救助的必要性、受害人可以自己救助的、受害人已经从别的渠道获得足够救助的、受害人拒绝接受救助的、遇难者已经死亡或者以一个理性的旁观者来看救助已经没有意义的。反过来，在严重受伤的情况下，即使救助改变不了死亡的结果，只要能够减轻痛苦，仍然有必要救助。同样地，即使按照以往经验，遇难者经医生抢救也不可能存活，救助并无意义时，救助也还是被认为有必要。[13]
　　第三，救助的可被期待指的是，救助人有可能、有能力救助。对于这一点，可从两个方面判断。一是个人的能力。在这里个人生活经历和教育程度都是需要考虑的内容，比如说，醉酒的人就可以看做没有救助的可能[14]；二是当时情况。要看救助会不会对自身产生重大威胁，会不会违背其他重要义务。重大威胁不仅指生命危险，也指健康、自由，甚至是重大的财产损失。但是，担心上班迟到或害怕衣服和汽车座位被受害人的血迹污染，则不是不救助的理由。[15]同时即使在个人能力不足的情况下，救助人也应该及时向官署汇报。[16]
　　第四，不进行救助是指，事件发生后当事人未积极救助，至于救助以后是否有效以及可不可能产生效果，则在所不问。只要实际进行了救助，就不成立该罪。相反，如果当事人没有救助，而受害人却因为别的原因避免了灾难性的后果，未救者仍负有法律责任。在这一点上，不救助罪也不同于不真正不作为犯罪，以不作为方式实施的犯罪，只有实际发生了符合构成要件的损害后果，行为人才需要为其不行为承担刑事责任。[17]如果受害人没死，不作为故意杀人就不成立。
　　初闻不救助罪者，很容易将其与见义勇为混为一谈，以为任何见危不救的行为，都是不救助罪的对象。从不救助罪的构成要件可以看出，只有存在救助的必要性以及救助的可能性时，不救助才会构成犯罪，这极大地减轻了救助人的责任，尊重了普通人的自我保护心理，它不是强迫人们临危不惧、视死如归，而是在确保个人安全的前提下为人和人之间设定了一项最低限度的救助义务。在这一点上，许多质疑不救助罪的论点，就将不攻自破了，这是我们下文将要讨论的。
　　三、不救助行为的伤害性
　　不救助行为入罪的第一个疑问是道德问题的法律化，准确讲是道德问题的刑法化。有研究者说，“在立法上规定一般救助义务，将会造成道德的泛法律化，甚至成为道德专制”。[18]很明显，这一疑问本身就已经是西方化、现代化的产物，在中国甚至是西方古代的观念中是不会出现上述问题的，以“春秋决狱”为典型的“法律儒家化”(瞿同祖语)过程，是把道德规范法律化作为法律建设之目标的；古希腊哲学家也主张城邦法律的存在不只是保障人们有机会过一种高尚的生活，还有必要督促人们实实在在地过上这样的生活。[19]因此严格区分道德与法律，是西方近代才有的观念。当然我们可以肯定，持这种观点的人并不是要彻底否定在法律论证中引入道德——即使是现代，用一句哈特的话，“在司法判决中引入道德”和“在法律创立中转化法律”都是常有的事。[20]他们要反对的应该是以法律强制所有违反道德的行为，不仅对“最低的道德”(耶利内克)、“义务的道德”(富勒)或“公共的道德”(马丁·路德)[21]的强制，而且是对“最高的道德”“愿望的道德”或“私人的道德”——这一被他们视为“法律禁区”——的强制。叶慧娟博士就是在这一点上质疑不救助罪的：“陌生人之间的临危救助，无论就其形式还是实质而言，都不应当归属为最低限度的道德。”[22]
　　将法律局限在特定的道德领域，对于有效抑制公共权力的扩张具有积极的意义，我们当然也不会反对，但是在道德观念变动不居和严重分歧的当今社会，仅说“最低”“义务”“社会”是不够的，若要合理划定法律的界限，不援引其他判断方法绝难做到。[23]就拿不救助行为来说，有些人或许认为对濒临绝境的小悦悦视而不见，最多等同于汶川地震后拒绝捐款的行为，并未触及最低道德，不过社会上出现那么强烈的谴责之声，也在很大程度上说明同样有很大一部分人觉得这“冷漠的大多数”已践踏了道德底线，早不是拒绝捐助所能比拟的，虽然这部分人可能并没有考虑过以刑法予以惩处的问题。从这一事例可以看出，抽象地说“最低”等词语并没有说服力，我们必须找出具体可行的替代方案。
　　一个重要的替代方案，是英国思想家约翰·密尔在19世纪提出的伤害原则。为了对抗政府(不仅是专制的，也包括民主的)借道德之名对个人生活的过分强制，密尔在那本曾被50年后的中国思想家严复翻译为《群己权界论》、而今却通称为《论自由》的著作中写道：“人类之所以有权个别地或者集体地对其成员的行为自由进行干涉，唯一的目的就是自我保护。权力能够违背文明共同体成员的意志而对他进行正当干预的唯一目的，在于防止他对他人的伤害。”[24]这是一种个人主义的话语，明显带有从霍布斯开始、到康德结束的“哥白尼转向”[25]的印记。在密尔看来，由于“真理的多面性与生活的不可化约的复杂性”[26]，仅从道德的善恶来认定是否犯罪已不可行，只有造成他人的伤害，才是实施国家强制的唯一依据。伤害原则提出之后，也受到过许多学者激烈的批评，比如有人认为伤害这个词的意思含混不清，言人人殊，伤害的有无和大小很难判断，并举例说伤害原则根本不能解释，为什么刑法将同性恋者公开性行为视为犯罪，而将私底下的同类行为予以豁免，等等。[27]
　　针对这些批评意见，伤害原则的拥趸者一方面举出冒犯原则(offence)来填补前者的不足，认为公共场合的性行为虽没有直接造成伤害，却严重冒犯了公众道德感，也应该作为惩罚犯罪的理由[28]；另一方面则进一步准确界定伤害的含义，指出所谓“伤害”就是“对他人利益的阻碍”(setback to interest)，这阻碍必须是“严重的、长期的或持续的(severe, prolonged, or constantly)，因此造成轻微的、急速的、短暂的痛苦也不能算是伤害；这利益也必须是对个人生活来说不可或缺的(indispensable necessary)、最低限度的、稳定的、持久的(minimality, stability, and durability)的利益，如身体和精神的健康、财产的保障以及政治的自由，因此那些更高的个人目标(Focal Aims，如事业的成功)、稍纵即逝的需要(passing want，如吃冰激凌的想法)以及工具性的需要(instrumental Want，如健身的要求)，都不足以利用国家强制力来维护。[29]这一美国学者费因伯格概括出来的定义，为伤害原则奠定了更坚实的基础，也强化了伤害原则在刑法哲学中的核心地位。以上所说固然是就英美法系刑法理论而言的，不过在欧陆刑法学界对刑事违法性的认识中同样可以找到伤害原则的影子。[30]德国刑法学对于什么样的行为可以确定为犯罪有两种学说，一种是行为无价值说，一种是结果无价值说。前者认为，在刑法上认定一个人犯罪，主要原因是他的行为违背了社会规范；后者则提出，行为的可罚性不是从行为本身来找依据，而必须从行为的结果(即是不是造成了法益的侵害)来做判断，很显然这里对法益的侵害与对他人的伤害是一个意思。[31]
　　但是若将伤害原则作为判断行为可罚性的标准，如何来说明不救助行为的伤害性呢？我们的回答是，作为一种针对公益的犯罪(Straftaten gegen Gemeinschaftswerte)，不救助罪伤害的是个人或不特定多数人的生命、健康和财产利益。[32]或许有人要问，在类似小悦悦的案件中，受害人死亡或受伤是他人行为或自然事件造成的，跟不救助人并没有直接的关系，即使追究责任也只能归罪于第三人或大自然，怎么能由不救助人来承担呢？[33]这不难解答，按照国内解释因果关系的主流学说条件说[34]，如果行为人主动作为，有害结果就可以避免，那么不作为与损害结果之间就存在因果关系。[35]在父母不救助落水子女一类的不作为犯罪中，父母当然不是子女死亡的最主要原因，罪魁祸首是无情的河水，可是如果他们积极救助，子女便不会死亡，所以双亲的不救助至少是促成了子女的死亡，换句话说父母的不作为是造成了(子女的)伤害的。同理，在小悦悦案件中，即令小悦悦死亡的首要原因是交通事故，但18名路人没能防止伤害的发生也是小悦悦死亡的直接诱因，因此不能说18名路人与小悦悦的死亡没有一点关系，结论应该是路人的不救助行为造成了伤害。当然，这样说不是要所有人都为小悦悦的死亡负责，虽然他们的毫无作为也“造成了”伤害。因为有没有伤害只是认定犯罪的一个因素，还得考虑到行为人主观过错。没有亲历现场者不知道、也不可能知道危险的发生，因而也没有不作为的故意或过失，所以不能视为犯罪。[36]正因为此，欧陆各国不救助罪条款才规定，只有有必要、有能力救助的人才负有救助义务。
　　或许还有人会说，即使有能力救助者明知受害人急需救助而没有救助，也不能和父亲对子女的不救助同等对待，因为父亲对子女有一种天然的、也为实体法所承认的保护义务(如亲属法上父母对子女的监护责任)，违反这种义务就可能构成不真正不作为犯菔[37]，然而陌生人之间的救助义务，不但现行立法找不到根据，就是在法理上也很难证明，因此将陌生人之间的见死不救作为犯罪于理无据。这种看法实在是很有代表性的，不过深究之下也未必说得通。首先有关实体法上对陌生人之间的救助规定并非没有，《中华人民共和国消防法》第44条就规定任何人发现火灾都应当立即报警。任何单位、个人都应当无偿为报警提供便利，不得阻拦报警。”既说“任何人”，它一定包括与火灾毫无关系偶然路过的陌生人。其次，从法理上证明陌生人的救助义务，也不是没有可能。德国刑法学界认为陌生人之间的相互救助义务是人与人之间的团结性(mitmenschlichen Solidarit?t)或社会的团结性(Humanit?ren Solidarit?t)决定的。“团结性”(Solidarit?t)又译作“连带性”，源于拉丁语中的，意指“整个、不可分或联系紧密”。法律上的团结性则指“社会成员之间相互提供保障的义务”。[38]因为大家共处于一个共同体，生活上相互依赖、休戚与共，所以我们必须一定程度上团结互助，携手同行，共同面对自然或社会灾难，哪怕这个灾难是发生在少数人身上。
　　这种义务在那些笃信自由主义的人那里或许相当陌生，在一定程度上团结义务的确具有某种社群主义特色。古代社会自不必说，个人多被视为国家和社会的一个部件，个人没有价值，国家才是目的，为了保护社会整体利益人与人之间当然应该相互帮助、相互团结[39]；近代社会学家涂尔干(1858—1917)也认为团结性是人类幸福、快乐和有意义的生活的基本条伴[40]，并把社会的团结性区分为机械的团结和有机的团结[41]；当代社群主义者更主张德性、传统和社群优于个人权科[42]，为维护社群的存续我们必须团结互助，团结义务是天然的、非契约性的义务。[43]但是，如果我们仔细翻检自由主义文献，一定程度的社会团结也未必不是个人主义者所赞成的。崇尚个人自由的康德曾说，尽管个人主义者不会愿意平白无故地帮助他人，但一旦自身面临危险，他们肯定还是希望能得到别人的帮助，因此希望别人能够在困难的时候帮助自己，也应该能够被奉为一条道德规则。[44]这是从个人自愿原则出发作出的预测和决定，其实从利益衡量角度也能得出相同的结论，当代新自由主义大师罗尔斯就认为，虽然在特定的情况下被要求帮助别人，对个人来说肯定是一个负担，但从长远来看互助义务一般来说总是利大于弊的，因为在特定的案件中救助对于被救人所带来的好处，远比救助人因此所受到的损失要大得多，假设一个人接受救助的机会与给予救助的机会一样多，很明显救助原则对我们是有益的；可能更为重要的是，互助原则能为每个人建立一种遇见危难时可以得到别人帮助的预期，和对他人善良动机的信任感，这同样是非常有意义的。[45]
　　总之拘泥于眼前利益，弃人于危难之间，个人会孤立无援，社会将分崩离析，因此无论从社群主义，还是从自由主义出发，都可以推出团结义务、互助原则的重要性。当今世界各国之所以能够对高收入人群征收高额财产税、所得税和遗产税，建成养老、医疗、住宅、教育等社会福利制度，就是落实社会团结义务的结果，就像一位德国学者所说，“社会国家思想的核心是团结义务”“社会国家是人与人之间团结义务的制度化”。[46]当然社会保障法所体现的团结义务和刑法的一般救助义务并不完全相同，前者对个人的救助由行政机关完成，后者则是直接要求个人报告公共部门或亲自施以援手。不过这种区别在本质上并不重要，一方面社会救助所需的资金，实际上也来自于每个公民，社会福利不过是转一个弯的个人救助；另一方面紧急救助义务也不是要排除社会救助，它只是在社会救助无法启动，而又必须采取紧急措施的时候，才承担一个社会救助替补的角色。由此可见，二者在立法旨趣上并没有多大差异。
　　话说回头，对于不救助的伤害问题，我们可以做如下的总结：从尊重每个人的自由意愿和增进每个人的个人利益出发，应该给共同体中的每个人设定一种团结互助的义务，这不仅仅是一种道德义务，而且也是一项法律义务；违反这种义务对身处危难的共同体的其他成员，能轻易救助而不予救助的行为，是造成该成员最终死亡或重伤的重要原因，两者具有刑法上的因果关系；因此可以说，即使是陌生人之间的不救助行为，也是一种具有伤害性的、应受刑事处罚的行为。不过法律上的这种团结互助义务，仍带有原则的性质，他要想转化为一项具体的法律规则，还需要处理一系列操作上的难题，比如证据搜集问题、法条明确性问题、利益衡量问题等，正因为此，许多英美法学者在将一般救助义务法律化的道路上踟蹰不前。[47]对此我将从权利限制原理的角度展开如下分析。
　　四、从一般行为自由看不救助罪
　　(一)救与不救的自由
　　诚然，要想证明不救助人罪的正当性，该条款必须经得住现代社会的自由理论的考验。在欧洲，不救助犯罪的普遍设立，正值各国集权主义思潮方兴未艾之时，因此不救助罪天生打上了集权的印记。[48]为了国家利益、集体利益，肆意剥夺人民行为自由，也是我国法学界惧怕设立不救助罪的主要原因。[49]的确，在法治社会，宪法保障信仰自由、言论自由、出版自由等等诸多方面的个人自由，这些自由固然不包括所谓不救助别人的自由，但救人或不救人的自由，也可纳入某些概括性的自由条款，如一般行为自由。德国《宪法》第2条规定，“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利、不违反宪政秩序或道德规范者为限”，日本《宪法》第13条规定全体国民都作为个人而受到尊重。对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重”；我国《宪法》第38条也规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽镑和诬告陷害”，这些条款在学理上都被解释为概括性的一般行为自由[50]，也即在不违反合宪性的法律(德国宪法解释)[51]或者不侵害他人权利、他人利益或本人利益(日本宪法解释)[52]的前提下，随心所欲做任何事情的自由，这里的任何事当然也包括救人或不救人，所以是否提供救助，以及如何提供救助，应该交由个人自由决定，属于一般行为自由的范围。
　　但是，如上所言这种自由的行使的前提，是不损害他人权益，不违反合宪性法律，换言之，如果为了保护他人权益、维持法律体系的完整，也可以限制这种行为自由。在一次有关不救助罪的学术会议上，美国学者阿姆斯通(Margalyime Armstrong)这样说到，个人自决权(行为自由)并非不能限制，政府对居民征税、监护人对被监护人、雇主对雇员承担的义务，都是对个人自由的限制，主要问题是衡量个人自由和他人权益的轻重，如果后者为重，自由就可以进行限制。[53]在德国宪法教义学上，上述一般行为自由分为三个部分：最内部的“隐私领域”(和人性尊严紧密联系的、最不为人知的生活领域)、私人的领域(家庭之中和私人之间生活交往领域)、最外部的社会领域(日常的交往活动领域)，三个部分根据重要性大小，给予不同程度的保护：最内部的隐私领域绝对不允许侵入，私人领域则在符合严格比例原则的前提下予以规制，而社会领域在较低的比例原则要求下就可干涉。[54]这被称为范围理论(Sph?retheorie)，我们可以根据这一理论，来讨论不救助行为的可罚性问题。
　　如果将见危不救行为纳入一般行为自由的保护领域，那么我们要考虑的是它属于三个领域的哪一个。因为不救助行为发生在公共场合，它只能属于社会领域，顶多是私人领域，不会涉入包含人性尊严的个人隐私领域，因此国家可在符合(严格的)比例原则的要求下规制不救助行为。众所周知，比例原则在德国法学上也称其为禁止过分原则，它包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则要考察国家干预手段对于达到立法目的是否有作用，必要性原则要审查这个干预手段对于个人权利是不是伤害最小，狭义比例原则要证明干预所得的利益大于所受的损失。下面我们用这三个子原则来说明不救助罪与行为自由的关系。
　　(二)莫非缘木求鱼
　　首先要讨论的，是设立不救助罪这一立法手段，能否达到维护社会团结性的立法目的，会不会缘木求鱼。有一种批评认为，相当一部分不救助入罪拥趸者，希望藉此解决社会诚信缺失、人际冷漠的问题，然而正如哈特教授所言，道德水平的提升只能靠道德教育、道德论辩、道德劝说，绝不能依赖刑罚手段。[55]不过，这种批评是错把冯京当马凉了，因为设立不救助罪，主旨不在于提升公民的道德品质，而是保障个人生命健康和公共利益的安全。如果借此改善了社会风气，使人人向善，当然更好，但即便人性没有改良，人的行为也可以做出调整，从而获得社会秩序的稳定。这也是整个法律体系主要以人的行为，而不是以人的内心作为调整对象的原因。当然要想有效遏制不救助现象，除了刑事处罚外，可能还需要其他要素的共同作用，如改善福利水平，加强法制宣传、严格执法司法等等。不过就像不能因为犯罪高发，就否定刑法的作用一样，也不能因为不救助现象很难完全遏制，就彻底否定不救助立法的意义。这是许多持不同意见者的常见误区之一。
　　误区之二是担心不救助罪的设立为渊驱鱼，迫使民众见难色变，敬而远之。[56]为什么呢？害怕触犯刑律或受到牵连。然而，这也是不必要的担忧。许多民众都有“多一事不如少一事”的心理，殊不知路见危难绕着走开，本身已构成犯罪，因为这时候当事人已经知道有人需要救助，而故意离开。离开成立犯罪，救助不会产生危险，行为人当何去何从可想而知。同时害怕受到牵连，更不是不设立不救助罪的借口，而恰恰是完善刑法和侵权法、严格实施诉讼法的理由。比如，立法上必须确立救助人责任豁免制度，免除救助人因救助不当导致的损害赔偿责任。[57]执法上严格贯彻“谁主张谁举证”和“疑罪从无”的原则，防止救助人因为救人蒙受不白之冤。后顾之忧解除了，民众以平常心对待危难，立法的初衷便不会落空。
　　误区之三是恐怕无人在场时难以取证，而旁观者众多时又无法定罪。[58]其实，取证困难不是不救助罪的特有现象，任何犯罪，只要是隐蔽环境下进行的，都存在难以查证的问题。如果事情发生在人迹罕至的野外，或四顾无人的深夜，救或不救，都难以证实。然而倘若受害人幸而获救，不也是可以指认不救助人吗？德国有个真实的案例，在一个月黑风高的树林里，一醉汉跌入路边狭窄深陷的沟渠中，左臂不幸折断，无法独立爬起，沟渠内水虽不深，醉酒人又冷又痛，却也有生命危险。恰巧此时某熟人经过，受害人竭力呼救，没想到此人刚刚遭到醉酒人的羞辱，不肯出手相救，愤愤然弃之而去。所幸其后不久又一人散步至此，救了醉酒者一命。翌日见死不救的这位遭到控诉，你能说此案找不到足够证据证明吗？[59]况且在现代科技如此发达的情况下，并非没有通过改进取证技术来达到收集证据的可能。至于说到旁观者众多法不责众的问题，理论上也不存在多大困难。所谓法不责众的说法在如今的刑法理论上并没有地位，只要符合刑法规定，一次处罚多数人并无不合理之处。[60]在2003年的一起不救助案件中，德国法院从165名旁观者中挑出81人定罪量刑[61]，也未见有何不妥。因此取证困难、法不责众也不是否定不救助人罪的有力依据。
　　(三)矫枉并未过正
　　至此我们能否下一个结论，见危不救入罪不侵犯一般行为自由呢？这还得看有没有更小伤害的手段，既能减少不救助现象，又可避免矫枉过正。有学者认为，欧洲各国刑法有轻罪和重罪之分，对于不救助罪这样的.轻罪，惩罚非常轻缓，犯罪人服刑之后，回归社会也没有什么太大障碍；我国社会对犯罪看得极重，一旦受了刑罚，未来升学、就业、工作等方面，就会受到非同寻常的影响，整个一生都有可能因此毁掉，所以见危不救虽应受谴责，但还未到动用刑罚的程度，只需纳入《治安管理处罚法》，处以拘留、罚款即可。[62]作为例证，上文提到的《消防法》对普通人报警义务的规定，惩戒方式就是警告、罚款、拘留等治安管理处罚。[63]
　　从刑法谦抑原则看来，刑罚手段能省则省，非万不得已，绝不能轻言犯罪。然而什么样的行为当用刑罚，什么样的行为仅可以行政处罚来处理，得先有一个标准，究非跟着感觉便能妄加评判的。刑事可罚或不可罚的标准，言其详，则千页巨著，不能尽意，然以简驭繁，也可以得出几点关键的要素。社会之所以将一个行为列为犯罪者，实源于其社会危害的性质轻重和程度高低。杀人、强奸、抢劫绝不仅是行政违法，卖淫、嫖娼(不包括传播性病的情形)、吸毒，也不能视同犯罪。这是质上的差异。而量的差异上，则根据数额、数量、次数的不同，分别作出刑事或行政处罚，如诈骗、盗窃、赌博，既可以是犯罪，也可以是治安处罚，视其轻重而定。此之谓刑事可罚性的“质量的差异论”。[64]
　　按照这一标准，我们怎么看待不救助行为，它是否与卖淫、嫖娼、吸毒类似，只需做行政处罚呢？答日：不能。卖淫、嫖娼、吸毒，皆以个人自愿为前提，即令有伤害，其对象也只是行为人本身，于他人、社会妨碍不大，见危不救则不然，如上所述，它虽不及故意杀人、故意伤害性质恶劣，却也是造成他人死亡、重伤或重大财产损失，导致社会团结关系破裂的重要因素之一，危害不能说不大，情节不能说不重，绝非小小的行政处罚可以夸纳的。纵使有些情况下情节较轻，尚可将其纳入治安管理处罚的范围，然就全体而言，没有刑法干预是不行的。
　　至于犯罪人服刑后回归社会问题，则不能成为拒绝不救助罪的理由。服刑后很难为正常社会所容纳，不救助罪如是，盗窃罪、侵占罪、故意伤害罪何独不然？因为一次犯罪，终其一生不能考公务员，不能进入体面的工作单位，惩罚固然不轻，而究其原因，则不在于刑罚本身，而在于社会对犯罪人宽容不够，体谅不够。正确的做法毋宁是消除社会上对犯罪人设置的各种歧视措施，岂是不救助去罪化而已哉？因此，以服刑后的待遇为由，对不救助罪的否认也于理无据。
　　(四)绝非因小失大
　　否认不救助罪的最后一个理由，是不救助立法违反狭义比例原则，得不偿失，因小失大。诚然为政之道，以不扰为安，怎可因小利而失大义？为重大的国家安全，才可限制出人境的自由；为维护他人名誉，方能限制发表言论的自由。不救助行为入罪的保护对象是个人生命安全、社会团结性，往有利的一面说，它可挽救个人生命，减轻伤亡程度，加强社会连带关系，促使社会成员互帮互助；往不利的一面说，这一苛责君子的立法，对有救援能力的潜在救援者在有必要救援的场合随心所欲的自由的限制，以及对被判处刑事制裁的未救援者人身自由的剥夺，甚至对公检法等执法机关因增设新罪而导致的执法成本的增力[65]，都是颇值得注意。然而古人曰：“一法立，一弊生”，况且“人命关天”“生命无价”，在个人、群众的生命、健康面前，如前所述，那些公共场合不甚重要的行动自由，举手之劳即可避免的不长的人身禁锢，特别是公权机关为稽查犯罪而增加的经费支出，虽不能说微不足道，至少也是难与前者相提并论的“必要的恶”。
　　不过还有观点认为，将不救助作为犯罪，主体不明，范围过宽，导致法律的不确定性，危害甚大。[66]这么说是和不真正不作为犯来比较的，不真正不作为犯的犯罪主体通常是确定的个人，如孩子的父母，如执勤的公务员，而不救助罪则是以社会上不特定的人为规制对象，任何偶然遭遇特定事件的人，都可能成为犯罪的适格主体。换句话说，我们每个人都时刻处于犯罪危险之中，无法准确预期下一步行动。这种担心是情有可原的，但笔者以为也没必要诚惶诚恐。
　　第一，不救助罪并不处罚不知情的潜在救助人。是不是必须救助得看有没有救助的可能性，如果行为人根本不知道有人需要救助，照样没有救助义务。行为人并不需要紧张兮兮、如临大敌，只管由着自己的习惯自由行动即可。
　　第二，虽然遇见这类事件、被强迫提供救助的人的确有些倒霉，相对于救助可能挽救的生命、健康和重大财产法益，这种无法预期性也是值得付出的代价。
　　第三，这种犯罪主体的不确定性，在整个法律体系中，并不是绝无仅有的。在法律规定有强制作证义务的地区，任何人都可能成为不作证罪的犯罪主体，倘若他碰巧目击了某项犯罪；在大多数实行义务兵役制的国家，每个公民都有被诉逃避征召罪的危险，如果战争爆发，而他又正值青春。因此以犯罪主体的不确定性来否定不救助的正当性，也是不易说通的论点。[67]
　　古人云，“法有九利，不能必其无一害；法有始利，不能必其不终弊。”行文至此我们不得不说，不救助罪对个人行为自由的限制，在某种程度上也是必须忍受的、也是可以忍受的一种权宜之策，是自由与团结、权利和义务、个人与集体妥协的结果。
　　五、不救助罪在我国刑法中的定位
　　以上所讲的，是普遍意义上不救助行为与法律基本理念的相容问题。但本文的落脚点是不救助罪在中国社会的运行，因此就会发生如下疑问：对一个没有西方文化传统的国家，有没有一些特定的文化传统、社会背景和现实国情，阻碍我们接纳这一条款？国情是应该考虑的。中国人不太守交通规则，路口就需要有人看守，提醒人们不要闯红灯，这是特殊国情产生的特殊管制措施。然而就像西方可分英美和欧陆一样，国情也有古代和现代之分。唐德刚先生早就说过，中国社会自鸦片战争之后，几乎是十年一变的。[68]如果这一论断不错的话，我们今天说的国情是指哪一个十年呢？拿刑事立法来说，在西风东渐的浪潮下我们传统的律例，经过多少次推倒重来，几乎陷于全军覆没了。[69]《大清律例》废除之后，清政府相继出台《大清现行刑律》(1910年)、《大清新刑律》(1911年),1912年北洋政府成立，袁世凯颁布《暂行新刑律》，1928年北伐成功，民国政府制定《中华民国刑法》，经1935年修订成为新的《中华民国刑法》，一直延续到新中国成立。新中国成立后，旧刑法废除，经过几十年的酝酿，1979年新中国颁布第一部刑法，该法经过1997年修改沿用至今。经过了数次大修之后，再要追问哪一个是中国的传统，真是不容易回答的。
　　其实，我国古代的刑法中确实存在救助义务的规定，如《唐律疏义》卷二十八有：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随进官司，若不告者，亦以不救助论。”“追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助，杖八十；势不得助者，勿论。”卷二十七还有见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在邻近之人共救。若不告不救。减失火罪二等，合徒一年。"这类条款历代沿袭，一直保存到清末，《大清律例》卷二十四：“强盗行劫，邻佑知而不协拿者，杖八十。”当然帝制时代的这种救助要求，是以牺牲个人利益为代价维护国家安全和社会稳定的，虽说是一种整体主义思想的表现，而细读之下，唐律疏议对“不能赴救”“不得助”者的豁免规定，岂不也是对潜在救助人自身权利的关心？
　　帝制时代的刑法废除后，北洋政府和民国政府颁布的几部刑法，除了《大清新刑律》借鉴1880年日本《旧刑法》部分保留了救助义务之外，都不约而同地删除了上述不救助规定。该律第341条有关遗弃罪的规定里有，“于自己经管地内发现被遗弃之老幼、残疾、疾病人而不予以相当保护，又不报明巡警官员及其他该管官员者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。”[70]根据这一规定，不仅对于有义务抚养的人予以遗弃算作犯罪，就连在自己经管地内，发现被遗弃的人而不予救助的，也是一种犯罪。即令该救助义务与本文所讲的一般救助义务，尚不能相提并论，但相比现行立法仅在特定关系下才有救助义务，救助的范围还是大了很多。新刑律的这项规定源自1880年的日本刑思[71]，还可进一步追溯到法国1810年《刑法典》。[72]不幸这一条款在其后的日本现行《刑法》(1907年)和《中华民国刑法》(1928年)中都被去除。

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