贩卖毒品人藏匿毒品也认定为贩卖毒品罪

发布日期：2017-10-14 作者：吴远国律师

贩卖毒品人藏匿毒品也认定为贩卖毒品罪
要点
　　吸毒人员正在进行毒品交易时被当场抓获，后在其住处查获的毒品数量，不宜以非法持有毒品罪定罪处罚，也不宜认定为贩卖毒品罪未遂。对于以贩养吸的被告人，在其住处被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。
　　案情
　　2013年1月28日下午3时30分，公安人员在融水苗族自治县融水镇桥西开发区C区大门口处，将正在进行毒品交易的被告人李XX和吸毒人员李XX抓获。公安人员当场从被告人李XX身上查获毒品氯胺酮三小包，作案工具“苹果”牌黑色直板触屏手机一部，毒资200元，并在被告人李XX所驾驶的两轮女式摩托车（车牌号为桂BMW798，发动机号为08112056）座包下的储物箱内查获其用于分装毒品的塑料袋若干个，同时还从吸毒人员李XX身上查获其购买的毒品氯胺酮三小包。随后公安人员在被告人李XX的带领下，对被告人李XX的住处进行了检查，从其卧室的衣柜顶部的一个鞋盒内查获毒品氯胺酮一大袋。经秤量，从被告人李XX身上及其住所内查获的毒品氯胺酮净重1003.4克，从吸毒人员李XX身上查获的毒品氯胺酮净重2.6克。经柳州市公安局禁毒支队鉴定，在现场缴获的疑似毒品中检出氯胺酮成分。经讯问，被告人李XX如实供述了自己贩卖毒品氯胺酮的犯罪事实，同时还供述其被查获的毒品系向柳江县一名叫“阿达”的男子购买得来。

　　另查明，被告人李XX为吸毒人员，系以贩养吸型毒品犯罪。案发后，公安机关已将被告人李XX的作案工具“苹果”牌黑色直板触屏手机一部、塑料袋若干及女式两轮摩托车一辆予以扣押，并将缴获的毒品氯胺酮1006克、毒资200元依法予以收缴。

　　审理

　　广西融水苗族自治县人民法院于2013年5月24日以（2013）融水刑初字第101号刑事判决，认定被告人李XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产；随案移送的作案工具“苹果”牌黑色直板触屏手机一部及塑料袋，依法予以没收。宣判后，李XX提出上诉。柳州市中级人民法院于2013年8月29日以同样的事实和理由作出（2013）柳市刑一终字第93号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

　　法院生效裁判认为：被告人李XX明知是毒品氯胺酮仍贩卖给吸毒人员吸食，其贩卖的毒品氯胺酮数量达1006克，应以贩卖毒品罪论处。关于被告人李XX及其辩护人提出被告人李XX以原价贩卖毒品氯胺酮2.6克及从其住处查获的毒品氯胺酮1003.4克，均不应认定贩卖毒品罪，应定非法持有毒品罪。即使认定贩卖毒品罪，从其住处查获的部分也应当认定为未遂的辩护意见。经查，被告人李XX系吸毒人员，在进行毒品交易时被当场抓获，且在其住处查获毒品氯胺酮，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故对被告人李XX及其辩护人提出的上述辩护意见，与查明的事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。被告人李XX系以贩养吸型的毒品犯罪，贩卖的毒品已被追缴，依法亦可以酌情从轻处罚，故一、二审法院依法作出如上裁判。

　　评析

　　关于公安机关当场抓获正在进行毒品交易吸毒人员，后又在其住处查获其藏匿的毒品认定问题。一种观点认为，藏匿的毒品不能认定为贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。即使认定为贩卖毒品罪，其藏匿的毒品也应当认定为犯罪未遂。另一种观点认为，毒品犯罪事关民族兴衰和国家安危，对毒品犯罪应从严惩治。既有贩卖毒品行为，又有吸毒行为的，应对行为人已卖出的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪，不应认定非法持有毒品罪，也不应认定为贩卖毒品罪未遂。在司法实践中，司法机关也是采纳第二种观点。

　　在笔者看来，第二种观点值得探讨。

　　一、将贩卖毒品的可能性等同于必然性有悖于刑法的谦抑性原则

　　在实践中，对于查获的毒品，行为人并没有供述其主观方面是用于或全部用于贩卖，故司法机关只能依赖于刑事推定，认定其主观方面具有贩卖的故意，通过行为人的客观行为推知其主观的心理状态，即从行为人藏匿了被查获的毒品以及之前有贩卖毒品的行为，推定具有贩卖毒品的故意。在笔者看来，这在逻辑上显然是不能成立的。行为人被查获的毒品只是具有被贩卖的可能性，而不是必然性。举一例子说明，正如如果行为人曾经非法买卖过枪支并不代表行为人对私藏的枪支一定具有非法买卖的故意。所以将贩卖毒品的可能性等同于必然性有悖于刑法的谦抑性原则，不利于对行为人权益的保护。

　　二、将藏匿的毒品认定为贩卖毒品罪有法律依据不足的嫌疑

　　在实践中，司法机关对既有贩卖毒品行为，又有吸毒行为的行为人，对其已卖出的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪，其主要的依据是《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。在笔者看来，《纪要》的规定尚有不足之处。《纪要》是司法实践当中的具体做法，并不是法律或司法解释。因此，藉由司法实践中的做法来否定刑法罪刑法定原理有法律依据不足的嫌疑。

　　三、将藏匿的毒品认定为贩卖毒品罪在证据认定上有所瑕疵

　　在司法实践中，出于诉讼利益的考量，作为贩卖毒品的被告人基本上都否认被查获毒品全部用于贩卖，往往辩解成部分用于吸食或全部用于吸食，以期获取更轻的刑罚。被告人的辩护人也会从这一角度出发，认为检察机关如果将查获部分全部计入贩卖毒品的数量，其证据并不充分。在笔者看来，从证据的角度上看，这一观点也不无道理。

　　总之，与一般传统犯罪相比，毒品犯罪有其自身的特点。司法机关在打击毒品犯罪的过程中积累了一些行之有效的经验，但依然存在一些不足，在藏匿的毒品问题上并没有从刑事推定的唯一性，刑法的谦抑性原则出发，而是采纳了严格的刑事政策，即对于查获贩卖毒品者藏匿的毒品全部认定为贩卖的数量。因此，这一问题应在立法或者司法解释时予以解决。黄智

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