从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训（上）

　　“不研究历史的人，注定将重蹈覆辙。”

　　——乔治？桑塔亚那

　　从世界范围来看，各国司法系统日益依赖专家证言，以解决事实问题。①然而，确实可以说美国法院较其他国家司法系统更加广泛地使用了这些专家证言。在一份研究专家证言在美国法院影响范围的报告中，兰德公司发现在86％的审判中使用了专家作证，②而就平均水平来看，每件案件的审判使用3.3名专家。③因此，在美国关于专家证言可采性的文章中包含着成千上万的法官意见也就不足为奇了。

　　在过去的30年间里，众说纷纭是这种研究的一个特征。其中，最著名的争论是围绕确定科学证据可采性的标准这一入门问题展开的。1923年，哥伦比亚特区上诉法院就Frye v. UnitedStates一案④做出了判决。Frye案涉及了一项新科学技术——心脏收缩压检测。其原理是，当一个人试图进行有意的欺骗时，这个人的心脏收缩压会发生改变。因此，通过仔细监控测试对象的心脏收缩压，专家就能够确定某人是否是在说谎。在Frye案中，一位辩护方的专家负责对被告人进行了测试。该专家准备提供的意见是被告人在中止实施犯罪时是诚实的。审判法官排除了这一证言，并且上诉法院维持了上述意见。在其意见中，上诉法院宣布在专家能够以某种科学理论或技术为基础得出意见前，该项证据的提出者必须证明该理论或技术“在其所属的特定领域中已经获得普遍的接受”。⑤辩护方的证据在Frye案中不具有可采性，因为被告人的辩护律师没有能够证明心脏收缩压理论被心理学家和生理学家所普遍承认。到了20世纪70年代早期，这一标准已经成了美国法院压倒性的多数意见。⑥

　　然而，在1975年，一部新的制定法——《联邦证据规则》——在美国的联邦法院开始实施。⑦41个州在联邦规则制定之后分别制定了证据法典，或多或少的都直接以《联邦证据规则》为模式。⑧《联邦证据规则》第7章专门规定意见证言，无论是外行意见还是专家意见。⑨第七章的文本内容并没有将关于所谓的科学证言可采性的传统的普遍接受标准纳入其中，而是规定了规则702，该规则规定：

　　如果科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实，则因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式作证。⑩

　　因此，在新证据规则生效之后，立刻引起的问题就是，普遍接受标准是否依然是有效的法律。下级联邦法院就此问题一直挣扎到1993年。

　　1993年在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.一案（11）中，美国最高法院面对着这样的问题，即普遍接受标准在《联邦证据规则》通过后是否依然有效。最高法院对此给出了否定性的回答。最高法院的裁决指出，这一标准在国会批准《联邦证据规则》的时候已经被默示否定了。然而，在同一意见中，大法官Blackmun清楚地说明，Frye案中的标准的倒掉并不意味着根据规则702专家证言当然可采。相反，根据规则702的规定，审判法官有着重要的“守门”职责，要对所提供的科学证据的可靠性进行审查。Blackmun大法官从规则702中得出了一个新的经验有效性标准。他关注的是规则702中“科学……知识”这一表述。他实际上对此表述采纳了一个方法论上的定义。（12）他用古典的培根式的术语来描述科学方法：提出假设后，进行系统、严格的观察或者实验，以证实或者证伪该假设的过程。（13）如果证据提出者能够证明某个科学命题已经被合理的科学方法论证实，那么这个科学命题就是可靠的“科学……知识”，并可能（14）根据规则702具有可采性。如果提出者完成了上述证明，则即使与之相关的是一个全新的或者有争议的理论，该证言也具有可采性。（15）

　　最高法院关于Daubert案的判决，将《联邦证据规则》生效时开始的一场漫长法律论战推到了顶点。正如Blackmun大法官在其意见中评论的那样：

　　Frye标准的利弊已经引起诸多争论，关于其恰当范围和适用的学术研究也是不计其数。实际上，关于Frye案的争论已经成为学术研究的一个稳固的组成部分，“Frye-ologist”这个独特的术语，已经被用来形容参与其中的人们。（16）

　　即便是最高法院关于Daubert案的判决也没有能够终止该争论。由于最高法院的判决是基于制定法的解释，而不是宪法原则，因此该判决对各州并没有拘束力。即使追随《联邦证据规则》的立法模式而制定了自己的证据法典的各州，也是在自由地做出不同地解释。直到晚近的2006年，尽管大多数州都确定遵循Daubert案的判决，仍然有15个州钟情于Frye案的判决。（17）虽然这15个州只占整个司法辖区的一小部分，但是诸如加利福尼亚、佛罗里达、伊利诺伊、纽约、宾夕法尼亚和华盛顿州等一些最大和诉讼最多的司法辖区都包括在内。简而言之，尽管Frye是目前在技术上处于“少数”地位的观点，然而时至今日，大多数美国州法院的审判都是根据Frye案进行的。

　　虽然关于Frye案和Daubert案的利弊得失的争论仍然在继续，（18）在过去的30年间某些方面已经变得确定起来。此外，Frye案涉及一个关于使用设备监测心脏收缩压测试的新的学说。正如我们会看到的那样，在大多数采用Frye案规则的司法辖区，法院都在严格地限制Frye标准的使用范围。他们认识到该项标准是受到限制的，并且他们决定将该标准局限于与Frye案相似的事实状况，也就是说，这种事实状况涉及新理论，即所谓涉及仪器使用的科学理论。（19）如果按照这样的模式来限制该标准的适用范围，则某些特定类型的专家证言将会在很大程度上免于审查：传统科学的理论，软科学，非科学的专门知识等等。一旦这些关于Frye案的适用范围的限制变的确定，那些困难的问题也将自然出现：这些免于审查的做法是否将会因Daubert案而终结？如果是，将如何终结？

　　本文的第一部分集中探讨Frye标准。该部分描述了该标准本身，其基本原理，并且更为重要的是介绍了该标准的适用限制。第二部分将Frye案与Daubert案进行了比较。该部分表明，在大多数遵行Daubert案的司法辖区，法院已经选择终结对传统科学、软科学和非科学专门知识免于审查的做法。本文的第三部分解释了这些法院为什么选择这样去做，以及他们如何审查这三种先前免于审查的专家证言的可靠性的。尽管关于Frye的争论吸引了不少的眼球，更为重要的并且更为困难的问题是证明任何可采性标准的边界或者范围。表面上看来，Frye解决的仅仅所谓的科学证言问题，实际上则是关于工具性的科学技术问题。在许多遵行Daubert案的司法辖区，法院开始认识到，基于硬科学技术的专家证言的可采性问题仅仅是冰山之一角。这仅仅是专家证言的一个种类。不仅就诸如基于软科学和非科学的其他专家意见的可靠性等存在重大怀疑，而且人们越来越认识到，设计评估其他各种专家证言的可靠性的标准更加使人畏惧。简而言之，从过去30年美国使用专家证言的法律经验中应汲取的教训是，仅仅狭隘地关注硬科学证言是一个重大的错误。

　　一、FRYE案的普遍接受标准

　　如前所述，Frye标准一度曾是大多数美国法院的明确观点。为什么该标准如此的流行是可以理解的。与要求审判法官直接去审查专家理论的科学价值相比，该标准仅仅要求法官去评估该理论在相关专业领域的流行程度。该论点认为美国法官和美国陪审员都缺乏精确地评估科学证言所需的科学教育和训练。（20）事实上，该标准将可采性的决定权交给了“那些最有资格评估某个科学方法的普遍有效性的人”，（21）即该专业领域本身。该领域内的大多数成员都应当拥有“决定性的发言权”。（22）不论法官的意见如何，如果这些多数专家赞成该理论，那么有关证据就应当被采纳；如果有关理论在相关科学专业领域没有得到广泛的支持，则应排除该证据，无论法官的意见如何。

　　Frye标准的支持者承认“它本质上是保守性的”（23），并且还承认它能够对逻辑上相关的科学证言的可采性“造成重大阻碍”。（24）然而，他们认为法院在收到科学证据的时候应当发出警告。在他们看来，之所以要进行警告，是因为外行陪审员也许会不恰当的评估这些证据。（25）在“一个新的科学程序上常常萦绕着确定性上的令人误解的光环”，（26）而且“科学的证明……在一个[外行的]陪审员眼中会呈现出一种神秘的绝对可靠状态”。（27）如果外行的陪审员可能会任意地、无理由地将证明力赋予科学证据，那么最安全的做法是仅仅采纳依据“经过试验的、正确的”科学原理得出的证言。

　　然而，至关重要的问题是该标准的适用范围。Frye本身所处理的技术是这样的：（1）所谓科学的；（2）新型的；以及（3）是建立在硬件或者仪器基础上的。Frye案是否应该扩展到非科学的专门技术，传统科学技术，甚至软科学领域？尽管就这些问题没有完全达成一致，在大多数实行Frye标准州的法院都选择了将分界线划定在新型的、硬科学技术范围之内。

　　（一）传统科学的理论

　　Frye被认为是“专门用于‘新型’科学的技术……”（28）可采性标准。考虑到该标准的基本原理，做出这样的限制条件是理性的。普遍接受性标准的意图在于将可采性决定权交给相关的科学界。如果有关技术在业内已经变成了一个“传统的”方法，则视为该技术已经获得了普遍的接受。换言之，该技术的传统地位足以证明该技术已经获得了必要的普遍接受性。

　　（二）软科学理论

　　在许多采用Frye标准的司法辖区，对该标准的理解都是：该标准并不适用于诸如医学或者精神病学之类的软科学。加利福尼亚州就是这样的一个例子。加利福尼亚州法院过去在某种程度上是Frye标准的最坚定支持者。（29）然而，在People v.McDonald案（30）中，同一个曾经狂热的信奉Frye标准的加利福尼亚州最高法院却拒绝将该标准适用于心理学专家就被认为是不可信的目击证人的证言所作的证言。在其意见中，该法院指出它过去从来就没有将该标准扩展至医学或心理学证言。法院解释说其之所以采用Frye标准是因为担心外行的陪审员常常对科学证言赋予夸大的证明力。然而，法院接着指出，仅仅在证言“是机器产生”的情况下这种担心通常才变得敏锐起来。（31）科学设备是能够蛊惑普通陪审员的黑匣子的典型代表。据一位论者所言，大多数实施Frye标准的州，都对“软科学证言”实施了类似的免审。（32）

　　（三）非科学专门知识

　　反思而言，有一点是非常清楚的，那就是科学证据并不是专家证言的全部种类。《联邦证据规则》702的条文内容具有可选择性，即“科学、技术或者其他专门知识”。（33）在律师不当执业的民事诉讼中，有经验的律师可能就诸如遗产规划等类行为的注意义务标准作证。没有人会将作证的律师看做是“科学家”。在毒品公诉中，众所周知的是由经验丰富的秘密警察官员就诸如毒品交易中“一盎司的大麻”（lid）这样的表达的含义作证。同样，没有人会声称该作证官员具有“科学家”的资格。然而，律师和警察官员都被允许以专家的身份作证。

　　就像传统科学技术和软科学一样，这里引起的问题是是否法院应该运用Frye标准来规制非科学专家证言的可采性。就像其他两种类型的专家证言一样，实行Frye标准的司法辖区的占优势地位的回答都是不。法院的理由是，就像软科学一样，非科学专家证言在陪审员们过高评估该证言方面，具有最低限度的风险。当一个律师证人描述诸如遗产规划师这样一个广泛、多样的律师群体的注意标准时，该证言在陪审员的眼中都不会“呈现出一种神秘的绝对可靠状态”，无论陪审员精明与否。（34）同样地，当一名警察官员就阴暗的、灰色世界中的毒品交易行为作证时，也不会存在这样的风险：陪审员们会相信这样的证言像仔细称量了装在玻璃纸包中的毒品数量的化学家的证言一样精确和可靠。审判法官可能会查明证人是否具有专家身份，以及所涉及的主题是否非常深奥，外行的陪审员能够从适格专家的洞察力中受益。然而，就像软科学一样，大多数实施Frye标准的法院并不相信非科学的专家意见具有被高估的风险，而这恰是Frye案的基本原理。

　　结论是，尽管其支持者们主张Frye标准是一种保守的、严格的标准，但是该标准本身有着非常有限的适用范围。事实上大多数多种类型的专家证言都处在普遍接受标准的范围之外。如果证人的专门知识属于传统科学、软科学或非科学领域，则对该证人潜在的推理的可靠性很少或根本不做详细审查。（来源：《证据科学》）

　　注释：

　　①目前有无数的致力于法庭科学的国际期刊。即使那些在美国出版发行的诸如《法庭科学杂志》在内的期刊，也常常刊登诸如中国科学家在内的外国作者的文章。在过去的几年中，该杂志特别发表了大量的中国科学家完成的DNA人群出现频率（DNA population frequency）方面的研究成果。

　　②Samuel R. Gross， Expert Evidence， 1991 Wisconsin Law Review 1113， 1119.

　　③Id.

　　④293F. 1013（D. C. Cir. 1923）

　　⑤Id. at 1014.

　　⑥1 Paul C. Giannelli & Edward J. Imwinkelried， Scientific Evidence § 1-5 （3d ed. 1999）。

　　⑦Ronald L. Carlson， Edward J. Imwinkelried， Edward J. Kionka & Kristine Strachan， Evidence： Teaching Materials for an Age of Science and Statutes 16 （5th ed. 2002）。

　　⑧Id. at 16-17.

　　⑨Article VII， Fed. R. Evid， 28 U.S.C.A.

　　⑩Id. at Fed. R. Evid. 702. 2000 年，该法被修订，规则702末尾增加了如下语言：但是需要符合下列条件：（1）该证言基于充分的事实或者数据；（2）该证言是可靠的原则或者方法的产物；以及（3）证人就本案事实可靠地运用了上述原则或者方法。Id.该修正在2000年4月17日生效。

　　（11）509U.S 579 （1993）

　　（12）Edward J. Imwinkelried， The Daubert Decision： Frye Is Dead， Long Live the Federal Rules of Evidence， 29 Trial 60， 62-63 （Sep. 1993）。

　　（13）Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc.， 509 U.S. 579， 589-90 （1993）。

　　（14）即使所提供的证据符合规则702的要求，也可能被《联邦证据规则》的其他规定所排除。Blackmun大法官承认上述可能性，例如，审判法官可能根据联邦规则403排除该证言。Id.at 595.规则403规定：尽管[逻辑上]具有相关性[而本可采纳]，如果证据的证明价值会为不公平的损害、争点混淆、或者误导陪审团的危险所实质上超过，或者虑及不适当的迟延、浪费时间或者不必要的提出重复证据，也可以排除该证据。Fed. R. Evid. 403，28 U. S. C. A.

　　（15）Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc.， 509 U.S. 579， 593-94 （1993）。

　　（16）Id. at 586 & 586 n. 4.

　　（17）See generally 1 Paul C. Giannelli & Edward J. Imwinkelried， Scientific Evidence Ch. 1 （2006 Supp.）。

　　（18）参见Parker v. Mobil Oil Corp.，该案是纽约州上诉法院目前在审的案件，该案上诉自第二司法行政区上诉庭。该案提出的问题是纽约州是否应将Frye标准转换成Daubert标准。

　　（19）Edward J. Imwinkelried， Attempts to Limit the Scope of the Frye Standard for the Admission of Scientific Evidence： Confronting the Real Costs of the General Acceptance Test， 10 Behavioral Sciences and the Law 441 （1992）。

　　（20）People v. Kelly， 17 Cal. 3d 24， 31 - 33， 549 P. 2d 1240， 1244-45， 130 Cal. Rptr. 144， 148-49 （1976）。

　　（21）Id.

　　（22）Id.

　　（23）Id.

　　（24）Id.

　　（25）Id.

　　（26）Id.， quoting Huntington v. Crowley， 64 Cal. 2d 647， 656， 414 P. 2d 382， 390， 51 Cal. Rptr. 254， 262 （1966）。

　　（27）Id.， quoting United States v. Addison， 498 F. 2d 741， 744 （D. C. Cir. 1974）。 See also United States v. Baller， 519 F. 2d 463，466 （4th Cir. 1975） （就科学技术的精确性可能存在“一种夸大的流行观念”）； Reed v. State， 283 Md. 374， 391 A. 2d 364（1978）。

　　（28）Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc.， 509 U.S. 579， 592 n. 11 （1993）。

　　（29）People v. Leahy， 8 Cal. 4th 587， 882 P. 2d 321， 34 Cal. Rtpr. 2d 663 （1994）（确认该法院坚持Frye标准，即使在美国最高法院就Daubert案做出判决后也是如此。）。

　　（30） （37）Cal. 3d 351，690 P. 2d 709， 208 Cal. Rptr. 236 （1991）。

　　（31）690 P. 2d at 724.

　　（32）Roger Hanson， James Alphonzo Frye is Sixty-Five Years Old； Should He Retire？， 16 Western States University Law Review 357， 408， 411 （1989）。

　　（33）Fed. R. Evid. 702， 28 U. S. C. A……

　　（34）United States v. Addison， 498 F. 2d 741， 744 （D. C. Cir. 1974）。

　　Edward J. Imwinkelried·美国加州大学教授