供述与推定不符是否构成自首？

　　[案情]

　　被告人王某与被告人孙某事先联系要求嫖宿处女，孙某分两次将两名女孩带至宾馆供王某嫖宿。案发后，被告人王某主动到公安机关陈述了自己嫖宿两名女孩的事实，但辩称不知道二被害人未满14周岁。

　　[分歧]

　　本案在审理中，对王某应当知道二女孩可能是未满14周岁的幼女无争议，但从证据看不能认定王某明确地知道二女孩是未满14周岁的幼女。由此，对王某主动到公安机关投案并辩称不知道二被害人未满14周岁能否认定为自首产生了较大争议。第一种意见认为，王某辩解不知道二被害人系未满14周岁的幼女，系对案件性质的认识，按照有关司法解释和有利于被告人的原则，不影响其如实供述罪行的成立。第二种意见认为，王某到公安机关主动投案，其交待的行为只是一种嫖宿行为，该供述事实中没有嫖宿幼女罪“知道或者应当知道二被害人系不满14周岁幼女”这一犯罪构成的必要要件，属于没有如实供述犯罪事实，不成立自首。

　　[评析]

　　笔者同意第一种意见，主要理由如下：

　　一. 在认定嫖宿幼女罪时存在法律推定。《刑法》第360第2款规定“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”所谓嫖宿幼女罪，是指明知是不满十四周岁的幼女，而对其嫖宿的行为。本罪的主观方面是故意，即明知对方是不满十四周岁的幼女而进行嫖宿，这是构成本罪的必要条件。若对幼女年龄不明知，虽有嫖宿行为，也不能构成本罪。在司法实践中认定嫖宿幼女罪存在两种情况：一种是行为人在嫖宿行为发生之前，确切地知道幼女的年龄不满14周岁，并且希望与之发生嫖宿关系，这时行为人对幼女的年龄毫无疑问是明知的，因而其主观心理态度表现为直接故意。一种是行为人知道该女子可能是不满14周岁的幼女，而对这一情况持放任态度，并与之发生嫖宿关系，这时行为人的主观心理态度就表现为间接故意。在被嫖宿者外部特征不足以让行为人明知其为不满14周岁的情况下，只能认定行为人知道她“可能”是幼女。我们认为，“可能知道”也“可能不知道”，认定行为人“可能知道”是一种法律推定。

　　二.自首的核心是主动投案如实供述罪行。一般自首应具备两个要件，即自动投案和如实供述自己的罪行。“如实供述自己的罪行”是指如实交待主要犯罪事实，包括行为的客观方面和主观方面，即行为的经过和当时的心理状况。一般认为，“如实供述自己的罪行”的关键在于行为人是否“如实”陈述，是否是基于真诚悔悟的动机进行交待，在行为人按照自己的记忆进行供述，而其记忆与客观事实有冲突时，也应当承认供述的“如实性”。本案中，王某在事前是让孙某联系处女，而根据当前的社会现实情况，处女与幼女既不相等同，也不能断然区分。且从本案二被害人的体貌特征看，也无法区分其是否是幼女，只能是推定为“行为知道可能是幼女”。所以，王某辩称不知道二被害人未满14周岁，符合本案的实际情况，属于如实供述。

　　三.供述与推定不符不妨碍自首的成立。根据最高检关于嫖宿幼女罪的解释（[高检发释字〔2001〕3号]），行为人知道被害人可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。我们认为，之所以将“可能是”幼女的情形作犯罪处理，是为了切实保护好未成年人的合法权益，这同时也是一种法律上的推定，即推定行为人“应当知道”。行为人投案后供述其不知道或不应当知道时，如果根据案件的实际情况能够成立的，应当认定为自首。

　　综上所述，在投案后的供述与推定不符的情况下，如果根据证据和事实能够认定行为人是如实供述的，仍然应当认定行为人成立自首。（重庆市第四中级人民法院·彭劲荣）