是构成盗伐林木罪还是构成盗窃罪？

[案情简介]：

     刘某和肖某二人经过预谋，于2003年2月至3月间，雇佣人员和车辆分三次从某县一山林中挖走集体所有的黑油松18棵出售，价值5700元。该油松不属珍贵林木，但已经在山林中生长了40多年，。眼下全国各地都在搞城市大绿化、大树进城，加上油松具有极佳的天然景观效果，使得价格昂贵，不法分子大肆挖掘、销售以获取暴利。

[分歧]：
  
    对刘某、肖某二人犯罪行为的定性上，合议庭存在以下分歧意见：

     第一种意见认为：被挖掘的油松属于山林，按照有关规定，数量达不到幼树100棵的标准，又不够2立方米的取材标准，因此刘某、肖某的行为不构成盗伐林木罪。而林地树木不能成为盗窃罪的犯罪对象，因此，二人也不能构成盗窃罪。

　　第二种意见认为：刘某、肖某二人应当构成盗窃罪。因为刑法关于盗窃罪的规定是一个对于其他有关于盗窃财产的犯罪，比如盗伐林木罪等，的一个总则性的规定，是一个更为抽象更为一般的规定，对于其他有关于盗窃财产的犯罪的规定所不能涵盖的有关于盗窃的严重行为，只要符合盗窃罪的一般构成的规定，就可以盗窃罪定罪判刑。

[评析]：

 　笔者赞同第二种意见：因为（一）我国《刑法》关于盗窃罪的条文规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物，财物是一个抽象的、一般的概念，一个物品（不论是有形物还是无形物）只要是有价值的能为人类所控制和利用的，都应该属于财物的范畴。林木也具有其使用价值和商业价值，本案中所说的黑油松有很好的景观效果而且价格昂贵，当然也属于财物。（二）不论是否存在盗伐林木罪，只要盗窃林木达到法律规定的价值，造成法律规定的损失，就是盗窃财物，只要符合盗窃罪的构成要件，就可以盗窃罪定罪判刑。（三）如果在有盗伐林木罪的罪名的情况下，应该遵从“特殊优于一般”的原则，以盗伐林木罪判处。但是，如果出现以盗窃罪判刑将重于以盗伐林木罪判刑的情况，则应当遵从“重罪吸收轻罪”的原则，即以盗窃罪定罪判刑。现在盗伐林木罪已被取消，故本案应认定刘某、肖某二人行为构成盗窃罪。

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