甲与幼女自愿发生性关系后又指使乙强奸如何定性

一、简要案情 
    2003年1月的一天晚12时许，甲、乙等人在朋友家中玩耍时，甲明知丙是不满14周岁的幼女,在丙自愿的情况下与其发生了性关系，当时乙隔了层窗帘偷看。半小时后，甲又授意并教唆乙去强奸丙，乙遂将丙强奸。 

    二、分歧意见：

    认定甲、乙二人构成强奸罪的共犯没有异议，但在是否具有刑法第二百三十六条第三款第四项规定的“二人以上轮奸”的情节上存在不同意见。 

   第一种意见认为：甲在明知丙是未满14周岁的幼女的情况下与其自愿发生性关系，根据最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称“强奸幼女罪”新规）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚，因此甲与丙自愿发生性关系的行为仍构成强奸罪；而半小时之后，在同一地点甲又指使、教唆乙强奸丙，甲、乙又构成强奸罪的共犯。甲、乙在同一地点相隔不久，分别将丙强奸，应认定为轮奸。 

   第二种意见认为：表面上看甲、乙二人在同一地点相继将丙强奸，符合轮奸的行为特征，但实质上二人并非两次强奸都具有共同故意，不应认定为轮奸。 

    三、评析意见：

    笔者同意第二种意见，理由如下： 

    从刑法规定看，二人以上轮奸的属于强奸罪的从重情节，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，可见这不同于二人基于各自的犯罪故意分别将同一受害人强奸。根据认定犯罪应遵循主客观相一致的原则，虽然客观上二人将同一受害人分别强奸，但如果二人主观上没有共同的犯罪故意，则只能单独认定二人的强奸罪，而不能适用轮奸的从重情节。轮奸一定是基于共同的强奸故意，在同一时间、同一地点分别将同一被害人强奸。本案中犯罪嫌疑人甲第一次强奸行为是在丙自愿的情况下发生，只是由于甲明知丙未满14岁，根据“强奸幼女罪”新规构成强奸罪，此时乙并未和甲形成强奸的故意。第二次强奸时甲和乙有共同的强奸故意，构成强奸罪的共犯，但这次强奸行为与第一次强奸行为不具有关联性，二人犯意的产生是在第一次强奸之后，因此应认定甲强奸二次，乙强奸一次。 

（作者单位：重庆市大渡口区人民检察院）


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