该案中张某是职务侵占还是盗窃

案情：
    张某系浙江人本集团泰顺人本超市的保安员。2003年6月初，张某和刚来泰顺不久同村人李某合谋，决定趁张某在泰顺人本超市当保安值夜班时，李某进入超市内盗窃。为了便于藏放赃物，两人事先租了一个房间。同年6月8日至10日，李某利用张某在人本超市值夜班之机，用张某事先利用工作上的便利拿到人本超市值班经理的钥匙进入人本超市营业厅内，先后三次从中盗取财物6717.40元。 

    分歧：

    张某等二人的行为是职务侵占，还是盗窃？ 

    一种意见认为张某利用工作上的便利，伙同李某合谋盗窃泰顺人本超市财物的行为是职务侵占，由侵占财物数额达不到浙江省高级人民法院关于侵占罪的犯罪数额标准(以10000元为数额较大起点标准)，张某、李某二人的行为不构成犯罪。

    理由是：一、张某系浙江省人本集团泰顺人本超市的保安员，具有保护超市财物安全的职责，且浙江省人本集团属于非国有公司，说明张某是公司、企业、单位具有一定管理性质的职务的非国家工作人员，其符合刑法第271条第1款所规定的职务侵占罪的主体；二、根据1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中指出“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员同，利用其职务上主管、管理、经手公共财物便利条件。” 张某保护泰顺人本超市财物安全的保安员，具有管理性质的职责。其利用工作上便利，实际就利用职务上便利。三、刑法第382条规定的贪污罪的“法占有行为”的手段包括“盗窃、诈骗、侵吞或其他非方法”。职务侵占罪源自贪污罪，他们之间区别是在于犯罪主体的身份、侵犯客体的性质不同而已。那么，刑法第271条第1款在职务侵占罪的罪状中所规定的“非法占有行为”的手段应包括盗窃、诈骗、侵吞或其他非方法。

    四、综上述，张某的行为是职务侵占行为，李某是职务侵占的共犯，由于其侵占财物数额达不到浙江省高级人民法院关于侵占罪的犯罪数额规定的标准，所以张某、李某二人的行为不构成犯罪。 

    另一种意见认为张某等二人行为构成盗窃罪。

    理由是：一、利用对本单位职员、工作环境、单位等等情况熟悉条件的工作上便利与“职务上的便利”有不同含义，“利用职务上的便利”应理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经营、经手单位财产的便利条件；二、张某身为泰顺县人本超市的保安职员，虽其有保护超市财物安全的职责，但公司没有赋予其有主管、经管或经手本单位财产的权力，其利用工作上便利窃得他人保管的钥匙的行为，不属于“职务上便利”；三、张某不是利用自己职务的便利，而是利用工作之机窃取值班经理的钥匙后，并利用其在单位值班之时，内外勾结盗窃单位的财物据为己有，其行为是盗窃。李某与张某合谋窃取泰顺人本超市的财物，二人是共同犯罪行为，对二人应以盗窃罪论处。

    笔者同意第二种意见。 

（作者单位：浙江省泰顺县人民法院）

    

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