非法兼职销售药品是否构成犯罪

案情：杨某是珠海某医药厂的医药销售代表，为牟取更多的利益，其于２０００年１２月上旬至２００１年１２月间，通过私刻印章、伪造销售委托书、虚开销售发票等手段，谎称是西藏自治区某藏药厂、海口医药开发有限公司等单位业务销售员，先后１０次在苏州第二制药厂、海口医药开发有限公司等处购得头孢噻肟粉针剂１．２万支、博沙２０００盒等药品，转手销售给某卫生院，销售金额计１２．８３万元，从中非法牟利６．５９万元。
    此案中杨某的行为是否构成犯罪，产生了两种不同意见：


    一种意见认为：杨某的行为应受行政处罚，而不构成犯罪。其理由如下：


    １．我国先后颁布施行了两部药品管理法，１９８４年颁布的药品管理法对未取得《药品经营许可证》而销售的，给予行政处罚，情节最严重的为没收全部药品和违法所得，可并处罚款。２００１年１２月１日起施行的新药品管理法加大了对该行为的处罚力度，情节特别严重的可依法追究其刑事责任。


    ２．１９９９年８月１日实施的国家药品监督管理局《关于药品流通监督管理办法（暂行）》又规定，严禁无《药品经营企业许可证》的单位或个人从事药品购销活动；销售人员不得兼职其它企业进行药品购销活动。违反上述规定的没收全部药品和违法所得，可并处罚款。杨某为珠海某药品厂医药销售代表，只能从事珠海某药品厂的销售工作，但其违反规定，在没有取得经营许可证的情况下，又进行其它药品的兼职销售活动，且行为都发生在２０００年１２月至２００１年１２月，也即新药品管理法生效前，显然，杨某的行为应根据１９８４年的旧药品管理法和１９９９年《关于药品流通监督管理办法（暂行）》等行政法规的规定进行行政处罚。


    ３．我国法律明确规定，法无明文规定不为罪，且新药品管理法对其生效前行为不具有溯及力，所以杨某的行为不适用新药品管理法，不构成犯罪，只能进行行政处罚。


    另一种意见认为：杨某的行为构成非法经营罪。理由如下：


    １．新刑法规定了非法经营罪，即违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。杨某违反了国家药品管理方面的规定，无药品经营许可证，非法兼职从事药品营销活动，扰乱了国家的药品市场秩序，其行为具备了非法经营罪的客观要件。


    ２．能否认定非法经营罪的关键是非法经营行为必须达到情节严重，而认定情节严重的依据不是调整该行为的行政法规规定的处罚措施，而是以“非法经营的数额或非法获利的数额较大为起点，并结合考虑其他严重情节”。本案中，杨某经营非法获利额达６．５９万元，应当认定为情节严重，构成非法经营罪。


    ３．修订后的新药品管理法较之旧药品管理法加重了对违法行为的处罚力度，这也从另一个侧面反映了在司法实践中立法者发现了１９８４年的药品管理法及《关于药品流通监督管理办法（暂行）》等行政法规与新刑法的冲突之处，而在新药品管理法予以立法完善。反映了立法者对非法经营药品严厉打击的立法本意。虽然对照旧药品管理法等行政法规的规定，杨某的行为仅仅应受到行政处罚，但在刑法和其它行政法规发生冲突时，刑法优于行政法规，故对杨某的行为应适用刑法的规定，杨某的行为构成非法经营罪，应受到刑事处罚。


    笔者同意第二种意见，本案中杨某的行为构成非法经营罪。


    



    

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