公司未成立本案如何定罪

案情：２００２年９月，陈团圆与被告人朱某商定合伙创办一家饮料公司，约定由朱某投入１０万元股本金计１股，由陈团圆投入９０万元股本金计９股，法定代表人为陈团圆，朱某分管生产和业务。２００２年１０月，朱某与亿洁水处理设备有限公司的法定代表人李荣合谋后，由李荣将实际价格为１８万元的纯水设备以２８万元的价格向陈团圆报价，并称已是最低价，取得了陈团圆的信任。经陈团圆同意，朱某以个人名义与亿洁公司签订了购销合同。２００２年１１月，亿洁公司在实际收到陈团圆支付的１８万元货款的情况下，向朱某出具了４张共计收到２８万元货款的收据。差额的１０万元收据，朱某作为其在饮料公司的股份投入交给了陈团圆，公司的筹备及登记手续也全权由陈团圆办理。２００３年２月２５日，维浪饮料有限公司成立，注册资金为５０万元，法定代表人为陈团圆，股东为陈团圆及其妻陈家菊，投资金额分别为陈团圆４０万、陈家菊１０万元。朱某实际没有公司股份，但其以为在公司中占有１０％的股份，继续负责分管生产和业务。其后，朱某知道公司没有其股份后，要求退回１０万元。
    对本案被告人朱某的定罪有三种不同意见：


    第一种意见认为，朱某构成公司、企业人员受贿罪。理由：在维浪饮料有限公司成立的过程中，朱某利用其分管生产和业务的职务上的便利，在公司的正常经营活动中，收受亿洁公司１０万元的收据，为亿洁公司谋取利益，其是以自己的职务作为捞取个人利益的工具，且这１０万元的收据可从陈团圆处得到兑现，事实上也实施了从陈团圆处兑现的行为，符合公司、企业人员受贿罪的特征。


    第二种意见认为，朱某构成职务侵占罪。理由：朱某与陈团圆签订了合伙协议，两人合伙创办公司的意思表示真实，朱某是筹备中公司的职工，其利用自己分管生产和业务的便利，将筹备中的公司财产通过别人的行为转为己有；且被告人在侵占公司财产后，以为自己在公司中占有股份，继续负责分管生产和业务，比较符合职务侵占罪的犯罪特征。最高人民检察院２０００年１０月９日《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，对未成立的公司挪用资金行为按挪用资金罪追究刑事责任。参照此，筹备中的公司应当可以视同为公司，对侵占筹备中的公司财产的，应以职务侵占定罪。


    第三种意见认为，朱某构成诈骗罪。理由：筹备中的公司不能视同为公司，最高人民检察院的批复针对的是个案，不能广泛适用，而且这个批复是对挪用公款罪的批复，与本案罪名也不相同。本案中，朱某通过与他人合谋抬高机器价格，使用虚构事实的方法使陈团圆误以为所购买的机器价格就是合同签订的价格，并基于这一错误的认识，陈团圆误以为朱某也按合伙合同进行了出资，朱某占有的实际上就是陈团圆个人的财产，故本案符合诈骗罪的构成要件。况且，朱某与陈团圆的合伙协议成立与否，与定诈骗罪没有关系，关键是朱某实际并未出资，但事实上占有了陈团圆的财物。


    笔者同意第三种意见。首先，从公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪和诈骗罪三罪的主体要件来看，前两罪的主体必须是特殊主体，即必须是企业、公司的工作人员，而朱某实施犯罪行为时，公司还在筹建之中。筹建中的公司中的工作人员利用职务便利进行犯罪该如何定罪，我国刑法没有规定，依据罪刑法定原则，朱某不属于企业、公司的工作人员，不能以公司、企业人员受贿或职务侵占定罪。其次，从朱某的犯罪手段上看，其主要是通过用虚构机器价值２８万元的这一事实来实施犯罪行为的，与其分管生产这一职务关系不大；其犯罪得逞后未潜逃，是因为认为自己的犯罪行为不可能会被发现，符合诈骗犯罪的犯罪特征。再次，从本案犯罪行为侵犯的客体上看，朱某不管在公司筹建还是正式成立过程中，始终未进行过出资，其实施犯罪行为又是在公司成立前，该１０万元应认定是陈团圆的个人财产，这一点与职务侵占罪的犯罪客体是单位财产的特征不相符。综上，笔者认为本案以诈骗罪定罪为宜。



    

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