非法经营罪的38条裁判规则 (上)

据编者统计，到目前为止，至少有13件司法解释和10件司法解释性文件对非法经营罪的裁判规则进行了规定(见附录)。此外，最高人民法院还有近30个关于非法经营罪的刑事审判指导案例，本文收录了其中的13个。本文分为17个部分，共计38条裁判规则，其中还包括2条无罪规则。
本文只涉及定罪及无罪规则，未归纳非法经营罪中“情节特别严重”的相关规定。
一、对“国家规定”的理解
1、根据刑法第96条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。
以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。
各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
出处：最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。
二、对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解
2、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
出处：最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。
三、外汇：
3、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇20万美元以上的或者违法所得5万元以上的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
出处：最高人民法院1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
4、公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元以上的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
出处：最高人民法院1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
5、居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元以上的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
出处：最高人民法院1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
四、出版物：
6、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行不含以下情形的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
这里的“以下情形”包括：
(1)煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容;
(2)他人享有著作权的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品;
(3)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的内容;
(4)歧视、侮辱少数民族的内容;
(5)淫秽内容。
这里的“情节严重”包括：
(1)个人经营数额在5万元至10万元以上的、违法所得数额在2万元至3万元以上的(编者注：《公安机关刑事案件追诉标准的规定(二)》直接取下限，即个人经营数额在5万元以上的、违法所得数额在2万元以上的)、经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的;
(2)单位经营数额在15万元至30万元以上的、违法所得数额在5万元至10万元以上的(编者注：《公安机关刑事案件追诉标准的规定(二)》直接取下限，即单位经营数额在15万元以上的、违法所得数额在10万元以上的)、经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。
实施上述行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、：
(1)2年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;
(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施了上述行为的，对该出版单位应当以非法经营罪的共犯论处。
出处：最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第14条及第16条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
7、对于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物，包含攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等严重政治问题的内容，又达不到足以煽动分裂国家或煽动颠覆国家政权的严重程度，情节严重的，应根据最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，按非法经营罪处罚。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第663号梁俊涛非法经营案。
8、擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯了计算机软件著作权的修改权，属于非法经营行为。情节严重的，应根据最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条与第十五条规定，按非法经营罪处罚。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第473号谈文明等非法经营案。
9、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，可以被认定为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚：
(1)个人非法经营数额在15万元以上的，单位非法经营数额在50万元以上的;
(2)个人违法所得数额在5万元以上的，单位违法所得数额在15万元以上的;
(3)个人非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的，单位非法经营报纸5万份或者期刊5万本或者图书15000册或者音像制品、电子出版物5000张(盒)以上的;
(4)虽未达到上述数额标准，2年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚2次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
出处：最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
五、通信
10、违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
这里的“情节严重”包括：
(1)经营去话业务数额在100万元以上的;
(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的。
(编者注：此处未对单位和个人分别设置量刑标准。)
实施上述行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：
(1)2年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚2次以上的，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;
(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
获得国际电信业务经营许可的经营者(含涉港澳台电信业务经营者)明知他人非法从事国际电信业务，仍违反国家规定，采取出租、合作、授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利，情节严重的，以非法经营罪的共犯论处。
出处：最高人民法院2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第4条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部2003年《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》第3条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
11、非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，以非法经营罪追究刑事责任：
(1)个人非法生产、销售“伪基站”设备3套以上，或者非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额2万元以上的;
(2)单位非法生产、销售“伪基站”设备10套以上，或者非法经营数额15万元以上，或者违法所得数额5万元以上的;
虽未达到上述数额标准，但2年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过2次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。
非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。
明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。
出处：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部2014年《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第1条第1款及第3款。
六、盐业：
12、违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有以下情形之一的，以非法经营罪追究刑事责任：
(1)非法经营食盐数量在20吨以上的;
(2)曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的。
非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算;行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。
以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的，以妨害公务罪追究刑事责任;其非法经营行为已构成犯罪的，依照数罪并罚的规定追究刑事责任。
出处：最高人民检察院2002年《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
七、证券、期货、保险及资金支付结算
13、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的，以非法经营罪定罪处罚：
(1)非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的;
(2)非法从事资金支付结算业务，数额在200万元以上的;
(3)违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的;
(4)违法所得数额在5万元以上的。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
14、对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。
出处：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会2008年《关于整治非法证券活动有关问题的通知》、最高人民法院刑事审判指导案例第489号陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案。
15、不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。刑法第225条第3款规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务。采取与有资格经营证券咨询业务的公司合作的方式不能规避应当接受证券业主管机构批准和监管的义务。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第1043号王丹、沈玮婷非法经营、虚报注册资本案。
16、以介绍现货黄金投资为名义,未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖,属于组织变相期货交易活动，情节严重的，可以构成非法经营罪
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第727号刘溪、聂明湛、 原维达非法经营案。
17、未经许可，经营现货黄金延期交收业务的行为属于实质上的变相黄金期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第1021号钟小云非法经营案。
八、烟草：
18、违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，以非法经营罪定罪处罚：
(1)非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的;
(2)非法经营卷烟20万支以上的;
(3)曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第5条、最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
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