域外刑罚民粹主义的模式、危害与启示

【内容提要】标志性的刑事案件、民意压力以及政治势力的鼓动和支持共同构成了西方国家刑罚民粹主义的三级结构，也是其基本运作模式。刑罚民粹主义缺乏明确的核心价值、漠视真实的犯罪状况，在方法论上无法自圆其说；背离刑法的基本理念、造成刑事立法活动的工具化、犯罪政策的简单化，偏离犯罪治理的客观规律，破坏性大于建设性。不过，它所蕴含的扩大立法共识基础、尊重民众在立法过程中的参与性等观念值得尊重。而其折射出的如何扩大民众在立法过程中的政治参与、平衡民意影响与立法精英化的关系更值得深入思索。
【关键词】立法，民意，刑罚民粹主义，刑事政策，犯罪治理

　　在西方国家，精英主义作为传统的立法方式，其特点是立法者、政府官员、专家等共同主导刑事政策的制定，普通公众被排除在有关刑罚制度的讨论之外。然而20世纪90年代以来，刑罚民粹主义（penal populism）开始出现，它极大地改变了有关刑罚事务的传统权力结构。[1]刑罚民粹主义是民粹思潮之于刑事政策领域的投射，它批评当前的刑事政策对犯罪人过于软弱，社会公众被迫承受了犯罪的代价，主张出台更严厉的犯罪对策，并使刑事法律制度更加反映公众意愿。刑罚民粹主义极大地提升了公众舆论在刑事政策制定过程中的话语权，并在一定程度上影响了西方各国刑事政策的走向：由强调矫正和犯罪人复归社会转向威慑与惩罚主义，轻缓化的刑事政策已经得不到选民的支持，报应主义和严厉性惩罚观念抬头，安全成为刑事司法优先考虑的价值。但是，民粹主义建立在对社会公众关于犯罪的情绪性煽动基础之上，是一种非理性的刑事政策观，以这种偏激政策观为指导的法律往往偏离犯罪治理的客观规律。笔者试以美国两个直接受到刑罚民粹主义影响的法律：三振出局法案（Three Strikes）和梅根法案（megan's law）的出台过程来说明民粹立法观的运作模式、基本缺陷与客观危害。其目的，自然是希望以此作为我国法治建设的某种境外借鉴。

一、民粹性刑事立法的基本运作模式
　　一种观念变成一部法律需要经历严格并冗长的立法程序。然而问题在于，可行的想法或许有很多，立法的资源却是有限的，在此情况下，立法者不得不面临取舍，以决定哪些动议被优先列入立法议程。影响立法者决策的因素有很多，在竞选与连任的压力下，决策者需要公众的支持，因而公众舆论就成为立法者无论如何不敢忽视的压力源。民众对犯罪的恐慌情绪和愤怒心理所形成的舆论风暴，是刑罚民粹主义的力量源泉。媒体煽动人们对被害人的深切同情和对犯罪人的极端愤怒，然后诱使人们联想现在刑事司法体系的无能，最后由政治势力向选民们许下种种美好的诺言。民众暴怒情绪的平复都需要立法对犯罪现象的回应。因此民粹主义在政治上比其他政策更加关注民众的意向和态度。[2]在美国，三振出局法案和梅根法案的出台打着此类明显印记。[3]我们可以从这两个法律的出台过程去窥测民粹观是如何作用于刑事政策的制定的。它们的基本运作逻辑是：民众和舆论对恶劣刑事案件发泄不满，然后由媒体进行渲染，引导人们转入到现有司法体系的不满，最后迫使立法者进行立法回应。
　　（一）民粹性刑事立法的起因：出现标志性的恶劣刑事案件
　　三振出局法案最早由华盛顿州制定，1993年，华盛顿州通过了第一个三振出局法案（第593号议案）。加利福尼亚州（下文简称“加州”）于1994年也出台了相类似的法案（第184号议案），该议案的标题是“三振已满，请你出局”（Three Strikes and You’re out）。在华盛顿州和加州的带动下，到1996年美国已经有23个州制定了冠以“三振出局”名义的法案。三振出局法实施以来，有关它的惩罚效果以及正当性一直是美国刑法学者和刑事司法官员争执不下的热点话题。在诸多州的三振出局法案中，以加州的法案最为出名，而它粉墨登场的直接刺激因素和导火索则是一个恶性暴力犯罪案件，即“克拉斯案件”。该案案情如下，1993年10月1日，12岁的女孩伯利·克拉斯（Polly Klaas）在她位于佩塔卢玛城（Petaluma）的家中被绑架，[4]此后志愿者在一场史无前例的搜救活动中都没有发现她的踪迹，直到两个月后才发现克拉斯的尸体。[5]犯罪嫌疑人戴维斯（Richard Allen Davis）被逮捕。由于此前这个案件已经受到了全国的关注，因而戴维斯的犯罪前科立刻引发了全国范围内对累犯问题的讨论。
　　梅根法案（megan's law）的起因有着相似的故事。该法案源自发生在1994年新泽西州默瑟县汉密尔顿镇的梅根被杀案。犯罪人杰西（Jesse）有过两次对年轻女子进行性侵害的前科记录，其中第二次被判6年监禁。[6]案发前杰西与其他四个有性犯罪前科的人一起住在梅根家的对面，而周围的人对此一无所知。1994年7月29日，杰西将梅根诱骗到自己房中，强奸并杀害了梅根，并将其尸体抛在当地公园附近。案发后第二天，杰西被抓获并对自己罪行供认不讳。[7]案件引起了公众的热议，一个月后，新泽西州议会通过了由克莱默（Paul Kramer）发起的议案。该议案要求性犯罪者必须进行登记，由政府对他们进行追踪，被登记的性犯罪者搬入某个社区时必须向社区居民公开相关信息。[8]
　　（二）民粹性刑事立法的动力：被害人呼声与民意浪潮的交相呼应
　　自国家诞生以后，犯罪的定义权和刑罚的实施权就被垄断在国家手里，刑法首先解决的是国家与犯罪人之间的关系，而非犯罪人与被害人的关系。作为对历史上严酷司法历史的反省，二战后西方国家的刑事司法体系都向着对犯罪人更加人道和文明的方向发展，而被害人的地位被有意无意地忽视了，被害人在刑事司法体系中成为“沉默的一方”。然而20世纪60年代之后，被害人主义开始兴起。被害人在刑事司法权力结构中的地位开始凸显，话语权剧增，国家的刑事司法体系不但要保证犯罪人受到合法的追诉和制裁，也要兼顾被害人的利益诉求。而被害人的悲惨遭遇很容易使其成为公众同情和理解的对象，进而引发公众对现有司法制度的批判。
　　三振出局法案的出台就与一名叫做的麦克·雷纳德（Mike Leonard）的人鼓动密不可分。雷纳德的女儿在1992年的一起抢劫案中被谋杀。雷纳德期望别人不再遭受同样的命运，因此谋求变革刑事司法制度。[9]虽然他获得了几位刑事司法系统内的专业人士的帮助和支持，并策划设计了三振出局的基本理念，甚至通过一名议员提出该议案，但是该议案很快被驳回。雷纳德希望通过选民联署的方式来使得议案通过。根据加州的宪法规定，必须要收集到38.5万个签名，但是因为该案没有受到人们的关注，因此一直到克拉斯案件发生前，他仅仅收到了3500个签名。然而克拉斯案件使整个事件发生了戏剧性的转变。在克拉斯的尸体被发现后的周一早上，雷纳德的办公室电话就被支持者打爆。[10]在佩塔卢玛城为寻找克拉斯而设的办公室外，每天有1.5万人排着队来签署请愿书。[11]在几周之内就搜集到了30万个签名。雷纳德联署的做法使得他的提案成为加州历史上获得投票资格最快的提案。
　　在三振出局法出台过程中，雷纳德虽然是法案的主要推手，但是民众的激烈反应主要是由克拉斯案件引起的，这是因为雷纳德的女儿被杀案没有被媒体大规模报道，也没有引起社会公众的大规模关注。而克拉斯案件从头到尾都受到了媒体的跟踪性报道，并成为万众瞩目的热点案件。在群情激愤之下，政客们选择主动介入，雷纳德的案件又重新被人提起，可以想见，如果没有克拉斯案件，没有媒体的主动报道，三振出局法可能就无法变成现实了。
　　（三）民粹性刑事立法的推手：政治势力的利用与幕后煽动
　　偶发性的恶劣刑事案件、被害人的吁求以及媒体的推波助澜是民粹立法形成的先决要素，然而政治势力不失时机的介入，却是民粹立法最终成型的真正推手。在汹涌而来的民意浪潮面前，任何人在想说“不”之前都必须掂量一下分量。民众对刑事司法体系的批评声一浪高过一浪，而政治势力感到如果不持严厉的法律立场就不可能在选举中获胜。[12]政治势力发现，与通过减少社会不公来降低犯罪相比，迎合民粹需求更能快速地获得选举上的优势。那些民粹主义政党与公众有更密切的联系，他们被要求对特定案件迅速做出反应，而不是求诸某些长期性的政策。[13]
　　三振出局法案能够成为现实，与克拉斯案件的发生时间有密切的关系，因为恰巧这个悲剧发生在1994年参议院和州长的选举活动期间，公众的愤怒、政治时机以及媒体对惨剧铺天盖地的报道共同导致了暴力犯罪成为竞选的一个主要议题。[14]在滚滚的民意面前，即使政客们知道这个法案的缺陷，他们也不敢说半个“不”字。1994年3月3日，加州上议院以29比7的投票结果通过了该法案。威尔逊州长于3月7日签署了该法案，三振出局法正式成为加州刑法典的一部分。而在法案通过之后，政治势力又会恰如其分地以民众代言人和利益保护者的形象出现。鉴于法案的打击范围过于宽泛，2004年加州曾经提出了修改三振出局法的第66号议案，但在投票前几天，时任州长施瓦辛格以及数名前州长亲自对该部法案摇旗呐喊，导致修改动议最终功亏一篑。施瓦辛格在2011年卸任加州州长时曾经对自己的行为作了辩护：这个法案意味着你没有借口，也没有第二次或第三次机会去侵害他人。你做了一次，你终身都要付出代价。[15]
　　而梅根法案同样有大量政界的拥趸。新墨西哥州前州长比尔·理查森在建议对性犯罪予以严惩时说：我们几乎每天都能看到这样的新闻——在佛罗里达、爱达荷州以及全国各地，暴力性侵害者正在破坏孩子们的生活，并且给社会造成恐慌……我建议立法者应当出台法律对他们实施终身监禁，穷凶极恶者不得释放以免他们威胁我们的社区和孩子。在侵害性侵害者方面我们已经做了一些工作，但是很显然我们需要做的更多。[16]密歇根州的众议员斯科特甚至在2011年的万圣节前夕发表声明，主张曾被判刑的性犯罪者不应该被允许参与万圣节的活动，以保护孩子的快乐时光。[17]毫无疑问，这种观点受到了许多“善良”公众的热烈支持。而事实上，所有的50个州已经对性侵犯者在万圣节晚上作出了类似的要求。
　　当然，刑罚民粹主义能够在西方一些国家盛行有着更为深刻的社会、政治原因，比如刑罚实践上矫正主义的破产、刑罚理念上报应主义的抬头、20世纪70年代犯罪率激增留存给人们的记忆，以及经济结构的变迁等等。但是无论原因怎样，一个客观的事实是，刑罚民粹主义势力至少在美国的刑罚改革运动中方兴未艾。

二、民粹性刑事立法的客观危害及其表现
　　当然，对于一部法律而言，其制定过程的瑕疵倒是次要的，如果该法律在运行中能够实现立法的初衷，那么我们也没有必要计较它是否是“毒树之果”了，然而作为民粹立法“典范”的三振出局法案和梅根法案，不但没有实现民粹主义最初设想的种种美好愿景，反而在实践中暴露出了更多的问题，客观上也说明刑罚民粹主义是一个有害的法律思潮。
　　（一）对三振出局法案与梅根法案运行实效的质疑
　　在美国国内，随着时间的推移，三振出局法案与梅根法案所面临的批评和质疑与日俱增，围绕这两部法律立法得失的争议从来没有终止过。
　　1.三振出局法案：昂贵与无效的法律
　　三振出局法的核心内容是，对三振被告使用3倍刑期或无期徒刑；在使用一种振法量刑时，不需要考虑前罪与现罪之间经过时间的长短；对二振法被告使用双倍刑期。三振出局法的适用后果是，被告人适用该法案被判处的刑期远远长于不适用该法案的判决刑期，而由于三振出局法对减刑等制度作出了严格限制，这导致犯罪人实际执行的刑期也会长于其他普通的犯罪人。尽管它的出台带着对犯罪人的愤怒、对被害人的同情以及坚信犯罪状况会得到改善的美好愿望，然而由于法案对犯罪人过于严厉的惩处措施、过于泛化的打击范围使得他在实施后不久就引起了争议。民众一味盲目的支持该法案，他们甚至连法案的具体内容都没有仔细了解，更无从了解该法案实施后可能造成的巨大不公。支持者认为早就该对累犯采取这样的举措，它一定会明显降低加州的暴力犯罪。反对者辩论称法律打击的范围太广，以纳税人难以置信的成本，监禁了许多非暴力罪犯。[18]可以说，这正是三振出局法的主要缺陷。这个法律已经实行了不到一年的时间，但已经在法庭上引起了大量的混乱。
　　极具讽刺性的是，克拉斯的父亲马克·卡拉斯是三振出局法的反对者之一。尽管他最初支持这项举措，但是在考察过其他可能的替代方法和三振出局法可能带来的影响后，他改变了初衷。马克·卡拉斯对三振法的批评集中在两个方面：首先，这个法律打击范围太广，可能对实质上的非暴力罪犯实行无期徒刑。其次，法律太过于昂贵，要么需要大量的征税，要么需要从教育、康复和法律执行上转移花销以支撑监狱建造。用马克·卡拉斯的话来说：“提案对犯轻罪者太严苛而对犯重罪者太温和，将非暴力犯罪与暴力犯罪等同对待，忽视了真正的问题所在。在我的孩子被谋杀后，全加利福尼亚人都分享了我的家庭的极度绝望，我们盲目的支持了‘三振已满，请君出局’的提议，错误的相信它只是针对暴力犯罪。实际上，它所宣称的犯罪有3/4都是非暴力的。我们要么为批准恶法的错误付出代价，为我们内部机构对非暴力罪犯处以残酷、非常的刑罚而征税，要么我们一起纠正我们昂贵的错误。”[19]
　　以后的事实表明，三振出局法的缺陷被马克·卡拉斯不幸言中了。这确实是一个昂贵的错误，以致于几乎没有人支付起修改或者废止的成本了。鉴于法案的打击范围过于宽泛，2004年加利福尼亚州曾经提出了修改三振出局法的第66号议案，该议案要求第三次重罪必须是特定的暴力犯罪或严重犯罪，才可以被判处至少25年最多终身的监禁，它还提议修改一些重罪的定义。起初的民意调查显示这个议案会以压倒性多数通过，但是最后几天发生了重大逆转。反对者认为，第66号议案用语模糊，会造成比想象中更多的犯罪人的刑期被缩短，它可能会导致一些严重的犯罪被划入到非暴力犯罪中。在投票前几天，时任州长施瓦辛格、数名前州长等人现身电视广告，宣传投票反对第66号议案，广告词耸人听闻地告诉公众，如果第66号议案通过，“将会使2.6万名危险的犯罪分子和强奸犯获释。”最终，第66号议案以47.3%赞成，52.7%反对，5.9%弃权的结果被否决。
　　三振出局法案实施过程中，就大量非暴力犯罪人被处以25年到终生监禁的刑罚是否违背美国宪法第八修正案禁止残酷和非常的刑罚条款存在严重的分歧。虽然2003年3月5日美国最高法院以5比4的多数意见认为，三振出局法并不违反禁止“残酷和非常规刑罚”的美国宪法第八修正案，但是相关的争论并没有被平息。不仅如此，美国理论界也对三振出局法制裁犯罪的效果产生了质疑，因为虽然当初法案的支持者不断渲染犯罪形势的恶化，但是根据美国司法部司法统计局的数字，加州的暴力犯罪率自1990年以来一直在持续降低，真实的犯罪数据与公民的观感出现了不小的落差。[20]虽然三振出局法的支持者们认为这是拜法案所赐，反对者也不否认三振出局法案在控制犯罪方面具有一定的成效，但是他们认为官方夸大了三振出局法的积极作用，经济因素和执法方式对犯罪率降低的作用恐怕要远大于单纯法案的执行。尽管三振法将降低暴力犯罪，事实上也的确降低了暴力犯罪，但是它必须付出巨大的成本。比如：财务成本、法律过于宽泛的范围、对刑事司法体系造成的压力以及最终三振出局法将破坏刑事司法体系可信度的可能性。毫无疑问，这些成本最终都要转嫁到三振出局法试图要保护的民众那里。三振出局法案造成审判法庭和监狱的人满为患，已经给刑事司法系统造成了巨大的经济压力。这部分成本必然要通过税收的方式转嫁到民众头上，或者挪用其他公共开支。三振出局法在政府预算上造成了进退维谷的两难境地。
　　2.梅根法案：苛刻与危险的法律
　　三振出局法案如此，梅根法案也好不到哪里去。梅根法案主要对公众提供两种主要的信息：性犯罪者登记和社区通告。具体的提供性犯罪者的什么信息，以及如何进行社区通告各个州都有所不同。在一些州，必须的登记信息和社区通告书自梅根法案公布以来已经改变了多次。在联邦政府层面，梅根法案也被称为1994年性侵犯者法案（Sexual Offender （Jacob Wetterling）Act），要求被判定对儿童性犯罪的人从监禁处（包括监狱、精神病院）释放后，告知当地执法部门其住址、工作上的任何改变。这种通知的要求要持续一段时期——通常是10年以上，也可能是永久。
　　作为执行1996年联邦梅根法案条款的结果，每个州都出台了一些程序，在一个性犯罪者从医院放回到他们的社区后要通知公众。这意味着这些犯罪人在离开监狱后很久的时间内都要背负着屈辱和羞耻。为社区服务不足以抵消他们的罪孽。他们被释放后无法隐居埋名，相反必须面对当地社区强加给他们的永不松懈的警惕。[21]不过，各州的执行情况又不太一致。比如在明尼苏达州，性犯罪者在被释放的90天之前，他们要被等到三个危险等级中的一个，那些被认为具有最危险等级的人（第三危险等级），被通知的范围最大也最严厉：当地执法部门、被害人、证人、为具有受害风险群体服务的机构、普通公众都会被通知。在社区会议上居民会收到社区的通知。对即将到来的会议的通知会以传单、电视、广播系统等方式告知距离犯罪人将要居住的地方三个街区内的人。[22]甚至罪犯没有遵守通知程序的规定，比如擅自改变住址都会被认为是重罪（felony）。
　　对新泽西州梅根法案的研究表明，法案对社区没有效果（也就是第一次被重新逮捕的时间），对降低性犯罪的重犯没有明显的效果，对重新性犯罪的类型或第一次性犯罪（仍然是大量的骚扰儿童）没有影响，对减少性侵犯受害者数量也没有效果。由于没有对涉及性犯罪者法案的已经证明的效果，它逐渐增长的成本可能就有些说不通了。[23]且不说梅根法案是否有效，因为即使存在犯罪率降低的现实，对于它与梅根法案的实施是否具有内在的关联可能也会众说纷纭。并且梅根法案在逻辑和事实上都是站不住脚的，这表现在以下两个方面：
　　（1）背弃了西方一贯坚持的自由主义传统。自由主义是一种关于政治权力的原则，根据这一原则，至高的权威也要限制自身，让被统治者得以尊严地生存下来。从历史发展看，现代意义的自由主义，是西欧中产阶级在经济与政治上得势以后的产物，于十七世纪下半叶开始兴起。初期的自由主义在英国和荷兰形成，带有一些明显的特征：维护宗教宽容，崇尚贸易与实业，尊重财产权，支持中产阶级而不拥护贵族与君主。[24]自由主义发展到今天，其内部的思想脉络远比我们想象的复杂。不过大致看来，自由主义者都承认，个人是法律的基础，社会和制度存在的目的在于推进个人的目标。政治自由主义者强调国家和个人之间的社会契约，在社会契约之下公民遵守法律，政府保障人民的权利。政治自由主义尊崇法治并支持民主制。美国独立战争的结果是诞生了世界上第一部资产阶级自由主义的宪法。尤其是美国宪法修正案出于保障人民权利的需要而对司法机关的权力作出了诸多限制。但是，以社会安全为首要价值和以功利主义为主要取向的梅根法案对美国一贯坚持的自由主义传统来说是一次背离。梅根法案虽然能够有效保护社区安全，但是其代价则是对犯罪人自由和隐私的极大侵犯。本来刑罚执行完毕已经意味着犯罪人赎清了他的所有罪过，现在却不得不以维护公共安全的名义而到处通报其行踪。至于犯罪人是否已真心悔过显然不是本法案关心的问题。如果梅根法案严格贯彻，必然导致犯罪人无处安身。梅根法案不仅仅是隐私权被侵犯的问题，它在很大程度上否决了犯罪人改变的可能性，也否决了监狱的矫正功能。情感经验上，此种法案永远可以打动小区民众的心，因为不犯罪的人或犯罪未被追诉的人，永远多过犯罪而被处罚的人。这种诉诸多数人情感经验的评价标准，美学上可能庸俗化，政治或法律哲学上给集权主义合理化，给多数暴力提供借口。[25]
　　（2）给犯罪人带来的标签效应影响其融入社会。梅根法案与三振出局法都着眼于犯罪人已经犯罪的事实，两者都涉及对行为人前科效应的法律评价，其中三振出局法案侧重前科的刑罚效应而梅根法案侧重前科的非刑罚效应。梅根法案一再强化性犯罪人的前科经历，其实是将犯罪人作为社会“弃子”对待，而社区登记与报告制度的实施，将性犯罪人不光彩的犯罪记录公布于众，这种对犯罪人贴标签的效应会强化犯罪人的耻辱感和失落心理，给其融入社会造成障碍。现代犯罪学的研究表明，犯罪人出狱后能够顺利融入社会是防止其再犯罪的关键，也是最大的难点。有以下几个因素制约了犯罪人的再社会化：长期监禁造成的对社会生活的脱节、生活技能的下降、人际交流的障碍、反社会意识未完全放弃等。然而更重要的原因在于公众基于犯罪人曾经犯罪的事实而对其形成的非规范性评价，包括社会公众的敌视心理、防范心理并由此导致他们对犯罪人避而远之，以及形成犯罪学概念上的贴标签效应。这种思想在潜移默化中左右着人们对有过犯罪历史的人的看法。社会公众在某种程度上形成了这样的习惯：对于那些曾经有过犯罪行为的人很难再予以像一般人那样的待遇，总是用有色眼镜来看待有犯罪记录的人。[26]公众的非规范性评价虽然构成了犯罪人复归社会的最大障碍，但是它基于人的自然情感和自我保护的本能产生，本来不应受到指责。国家和刑事司法的任务，应当是为帮助犯罪人回归社会创造更好的条件，帮助社会公众化解对犯罪人的敌视心理，在必要时应当有意弱化犯罪人的犯罪经历。然而梅根法案却以社会通告的方式，唯恐社会公众淡漠对犯罪人的犯罪记忆，这种做法虽然可能加强社区对犯罪人的防范，从而短期内保证社会安全，另一方面却会刺激犯罪人的逆反心理和抵触情绪，逼使其再次走上犯罪的道路。
　　（二）对刑罚民粹主义的批判
　　三振出局法案和梅根法案作为我们管窥美国刑罚民粹主义的一个窗口，同时也是我们检讨刑罚民粹主义危害的绝佳范本。将打击犯罪的渴求与民众情感紧密捆绑起来的做法，不但在方法论上无法自圆其说，在刑事立法和司法实践中更是有害的。
　　1.刑罚民粹主义在方法论与立论根基上的缺失
　　通过三振出局法和梅根法案，我们可以看出民粹化立法在治理犯罪中的情绪化和政治化倾向。然而刑罚民粹主义的缺陷与不足并不仅仅体现在立法后果的不合理。一项政策的合理性应当体现在两个方面：一是具有理论基础，也就是刑事政策科学本身的规律；二是经验性基础，即社会现实的需要。[27]理论基础和经验基础共同构成了刑罚民粹主义的方法论根基。令人遗憾的是，刑罚民粹主义在这两个方面都存在弊端。
　　（1）刑罚民粹主义缺乏明确的核心价值
　　能够作为一定时期内刑事立法指导思想的理论体系，应当有明确的核心价值作为理论支撑，应当有关于该核心价值的清晰的、有说服力的论证，应当有为实现该核心价值的具体路线、方针和策略。核心价值是任何有生命力的理论体系的精华，也是这个理论体系的“哲学承诺”。没有哲学承诺的理论是没有方法论的理论，它其实也就不能称之为理论。例如，刑罚报应主义的哲学承诺是正义，正义代表了公正、公平，是人类永恒的追求，刑罚作为对报复之报复，不可能脱离正义的约束，否则就没有正当性可言；再比如，预防主义的哲学承诺是功利，功利主义追求对大多数人的最大幸福，体现了趋乐避苦的自然主义人性论。[28]尽管功利主义也受到一些理论的批评，但是它也是刑罚的正当性根据之一。现在的问题是：刑罚民粹主义的核心价值是什么？
　　刑罚民粹主义关于“关注公众利益”的主张事实上非常抽象，它要实现的目标也是虚幻和不现实的。它缺乏其他的刑法思想如报应主义、预防主义、矫正主义等对正义、功利等价值观念的一贯坚持，这导致刑罚民粹主义在思想和内容上表现出“空心化”的倾向。虽然这会扩大刑罚民粹主义的适用范围，使其变成非常具有政治动员效力的力量，但是更容易变成依附于其他刑罚价值，乃至政治意识形态的形容词。民粹主义与功利主义结合就是功利主义，与报应主义结合就是报应主义，核心价值的缺失使得刑罚民粹主义难以成为一个自成体系的政治分析工具。[29]刑罚民粹主义将一切政策和策略的原点建立在民众的情绪之上，殊不知民众的情感也是易变的，这种随着民众感情起舞的做法迟早会面临自我否定之局面。事实上，美国三振出局法的实施过程已经开始出现这种苗头，当民众期冀严刑峻罚能够给他们带来安全感的想法破灭后，当罪行较为轻微的犯罪人却要面临漫长的监禁时，民众的憎恨情感就会转换为对犯罪人的悲悯与同情。在美国加州，2000年已经对三振出局法案作出了修订，被判处持有毒品罪的被告不用再面临终身监禁，而是改为接受药物治疗。2004年那次不成功的修改也可以看出民意的转变。核心价值的缺乏使得刑罚民粹主义难以堪当指导刑事立法的大任。
　　（2）刑罚民粹主义犯罪率下行的真实状况
　　刑罚民粹主义一个非常重要的实践基础，就是犯罪问题的严重性。也只有渲染犯罪现象的严重性，才能激发民众的恐慌心理和愤怒情绪，才能实现对民众有效的政治动员。刑罚民粹主义主张的正当性，就建立在犯罪恶化的假设之上，这也构成了刑罚民粹主义的经验性根基。那么，真实的犯罪状况又是什么呢？
　　在日本，从2000年到2004年犯罪的受害率总体在降低，然而2004年一项犯罪调查显示，75.5%的公众认为，在犯罪方面最近已成为一个更加危险的社会。[30]美国司法部司法统计局2006年9月10日发布的一项报告显示，2005年美国的暴力犯罪和财产犯罪比率降低到了1973年以来的最低点，从1993年到2005年，每一项主要的暴力犯罪和财产犯罪的比率都在降低，这个时期暴力犯罪比率降低了58%，而财产犯罪比率降低了52%，暴力犯罪总数由1993年的1千1百万件降到了2005年的520万件。[31]下面两个表是依据美国司法部司法统计局发布的从1991年到2010年这20年内美国暴力犯罪率和财产犯罪率的数据制作的，它直观地反映了美国近20年来犯罪的变化趋势。整体数据不但较20世纪六七十年代的犯罪高峰低了很多，就是在这20年里，美国的犯罪率也是处于持续下降的通道中。也就是说，在美国刑罚民粹主义升腾和猖獗的日子里，美国的整体犯罪状况反而处于一种低态势的运行状况。
　　表一
　　（表略）
　　表二
　　（表略）
　　2.刑事立法迎合刑罚民粹主义之害
　　刑事立法迎合民粹主义，究竟是扩大了立法的共识基础，增强了立法的民主性，并增加立法的正当性基础，还是因背弃了立法规律的科学性而损害立法正当性呢？在笔者看来，立法迎合民粹主义至少造成以下三个方面的危害后果：
　　第一，动摇与损害刑法的基本理念。
　　经过了西方启蒙思想的熏陶和资产阶级大革命的洗礼，现代刑法已经发展为一套气势恢弘的理论体系。不管各国刑法的理论体系、知识结构、司法传统、思维模式、文化观念、意识形态等有多么大的差异，它们可能都共享一套价值信念：正义、民主、人权。“刑法典是犯罪人的大宪章”，人权保障是现代刑法的理论底色，在它基础上又演绎了罪刑法定主义、罪刑均衡原则、刑法面前人人平等原则、责任主义等刑法基石性的制度和原则。只有接受了上述理念的刑法才能被称为文明、人道的刑法。有些国家甚至在宪法中规定了刑法的基本原则和国家刑事活动的界限。
　　民粹主义的刑事立法对现代刑法理论来说，不啻为一个反动。以梅根法案为例，在犯罪人已经服刑完毕的情况下还要求犯罪人报告个人的行踪，并且还要将犯罪人的居住情况通知给所在社区，为了实现法案制定者所追求的保护社区安全的目标而丝毫不考虑犯罪人的心理接受度和承受力，这与现代刑事司法提倡的尊重犯罪人的个体尊严与价值的理念完全背道而驰。犯罪人因一时的过错而疏忽竟然要承受永无休止的社会歧视和制度性的折磨，这种永无休止的后续性法律评价和非难对犯罪人来说无疑是非常残酷的。梅根法案导致的贴标签效应会强化犯罪人的自我身份认同，导致犯罪人基于报复和逆反心理重新走上犯罪道路。
　　再看三振出局法，美国刑法学者对三振出局法的主要批评在于它违反了刑法的罪刑均衡原则。适用三振出局法的结果，将会导致犯罪人受到比不适用三振出局法高出许多的刑罚，这种做法破坏了刑法刑事责任的基础，过于苛刻的刑罚不仅对犯罪人是不公平的，也会丧失民众支持的民意基础。2003年4月，美国联邦最高法院对两起根据三振出局法判决的案件进行了听审。其中一起案件中的犯罪人因偷了三支球杆而被判25年，另一起案件中的犯罪人则因偷了100余美元的物品被判刑50年，美国各界围绕这两起案件是否属于宪法第八修正案规定的“残酷而非常的刑罚”展开了激烈的争论。[32]
　　第二，导致刑事立法活动“工具化”。
　　刑事立法的直接目的，是为刑事司法提供一套打击犯罪的规则体系，并防范刑事司法权力的肆意妄为。而刑事立法和刑事司法的共同目的，就是为犯罪治理这个总的政策服务，犯罪也应当是刑事立法的终极目的。民粹主义立法将刑事立法活动工具性，立法成了某些人实现其他政治企图的工具。
　　对犯罪的治理成为立法的手段，安抚被害人和社会成为首先的目的。“为了因应民众的犯罪恐惧感及重视被害者与社会情感，‘刑罚的民粹主义’成为不可避免的现象。”[33]立法者为了对社会公众作出交代，不惜以立法的方式来营造问题已经获得解决的假象。“在立法决策上，决策者偏好创设新罪名带来的政治上的象征性后果，给人以问题已被认真对待且已适当处理的印象。”[34]民粹主义的刑事政策体现在许多方面。在某些情况下，她们是试图故意利用公众对犯罪的不满和对犯罪者的憎恨的结果。在其他情况下，它们表现为政策制定者回应民众观点的主观期望，但是对公众意见的真正内容缺乏足够的调查和了解。[35]
　　刑事立法被作为危机处理手段。刑法作为控制的文化的一部分，其目的在于实现立法者的某种政治意象和象征性意义，立法者看重犯罪化过程中的政治表达，看重的是立法行为对自己“硬汉”形象的包装，为了不给人留下法律软弱可欺的印象，立法者倾向于升级法律的严厉程度，以此来舒缓公众的紧张情绪。但是，“偶然社会事件对刑事政策的制定可以发挥巨大的甚至是决定性的作用，它一方面作为对特定时空犯罪态势的集中反映，可以明确地反映出该时空中的即时政策需要，另一方面也可能因其集中性甚至极端性而催生出一部仓促的法律，让社会和国家为之付出巨大代价。”[36]在民粹主义的影响下，专业的立法精英与立法活动都沦落到了客体的地位，立法变成了消费品。
　　第三，犯罪治理政策简单化。
　　犯罪作为人类社会的顽疾，是人类经济、政治地位不平等的极端体现，它有着“坚实”的心理学基础，并且是在复杂的社会、文化和经济因素多重作用下的产物。犯罪现象伴随了人类的历史发展。在与犯罪现象做斗争的漫长历史中，人们也逐渐认识到，犯罪也许会被控制，但是几乎不可能消除。对犯罪的治理也是一个长期的、艰巨的事情，它需要完善、科学的法律体系、素质优良的执法人员，更需要社会制度的健康发展和经济条件的充裕。在宽和稳定的社会里的犯罪率一般都会比严苛、动荡的社会环境下的犯罪率低。但是刑罚民粹主义者看不到犯罪产生原因的复杂性，也不会关心犯罪治理政策的长期性和复杂性，他们将复杂的犯罪治理过程转变为煽动性的口号和简单化的模式。民粹主义者认为重刑与罪犯隔离可以给社会带来安全与秩序。殊不知这种短线化操作模式完全是饮鸩止渴之举。在犯罪治理的问题上，刑罚民粹主义堕入了道德理想主义的深渊。

三、立法民主化与刑罚民粹主义的应然取舍
　　美国刑罚民粹主义的实践表明，刑罚民粹主义决不是理性化的立法路线，刑罚民粹主义有着不可克服的内在矛盾与缺陷。不过，正如每一个硬币都有它的反面一样，刑罚民粹主义体现出来的直接民主观念、尊重民意的观点蕴含着平等与自由的观念，尤其是刑罚民粹主义者坚持的人民拥有改动法律的基本权利的观点更与人民主权原则一脉相承。不同国家的政治制度存在差异，权力结构也不尽相同，类似于三振出局法和梅根法案这种大众暴民式的法律未必能够在其他国家全盘复制。但是，刑罚民粹主义所反映出来的，如何回应民众的立法需求，扩大民众在立法过程中的政治参与，以及如何平衡刑罚民粹化和立法精英路线的关系可能是许多国家面临的共通课题。
　　（一）刑罚民粹化对法律正当性的悖离
　　刑罚民粹主义通过三个方面建立自己的正当性：对精英主义立法观的敌视、虚构犯罪恶化的现实，以及将民意作为自己的动员力量。在这三个方面中，第三个方面构成了刑罚民粹主义最主要的理论支撑，因为民粹本来就是一种广场性的政治形态。民粹主义虽然没有核心的实体内容，但是却有独特的思想脉络。从纵向的历史演进来考察，民粹主义思想萌芽于法国大革命的“现代民主政治”，民粹主义者直接从卢梭的人民主权论、平等主义思想、道德至上论和直接行动逻辑中吸取力量，后者也给前者提供了思想动力。[37]
　　人民主权原则解决的是国家权力的归属问题，卢梭为此提出了公意的概念。他认为公意是由人民共同体规定的国家人格或公共人格，也就是全体人民的公共意志，真正的公意消除了所有的个别一致的自私性、狭隘性和局限性，他是永远公正的、而且永远以公共利益为依归。[38]“民意的反对是合法性最大的和最直接的敌人”[39]刑罚民粹主义者充分利用了卢梭创造的“公意”这一公共人格。中下层大众是社会的主体，他们在社会上的数量是惊人的，他们的立场直接决定了一种统治的合法性。民粹主义者宣称自己代表了“沉默的大多数”的利益和意见，[40]刑罚民粹主义将民主看成是可计数的资源，将人数看成是可计数的民主，一旦动员了占社会主流群体的平民的支持，刑罚民粹主义就获得了更大的合法性。“沉默的大多数”是政治的主要资源，因为“民主必须计算选票”，[41]社会公众参与立法活动具有数量上的威力，可以提供具体法律制度的合法性程度，至少是一种数量上的合法性。
　　但是，在民粹主义者那里，民意也罢，刑法也罢，都是可供利用和挥霍的资源。民粹主义者对民意的过度利用透支了民意的信用，民粹主义者将刑法作为政治动员的手段，这种“消费”刑法的做法将严肃的立法活动变成一场群众的狂欢，而“多数人的暴政”带来的危害并不比“少数人暴政”的危害小。刑罚民粹主义抛弃精英主义的立法路线，将立法精英排斥在立法进程之外，损害了刑法的逻辑合理性，这种做法反而动摇了刑法的正当性基石。
　　（二）寻求立法精英和社会民众的沟通理性
　　刑罚民粹主义给刑事司法制度带来的纷争和混乱迫使西方国家许多学者开始反思这种现象，而有些国家也在努力抗拒民粹化对立法活动的影响。民粹化现象在德国的影响力就比美国小得多。这主要源于三个方面的理由：第一，媒体的自律。在德国，传统犯罪的报道规模要比英国小得多。与犯罪有关的新闻在报纸、广播与电视报道中只占很小的比重，也因此受到较少的政治关注。[42]第二，对刑事司法体系的较高信任。在整个20世纪90年代，德国人对犯罪的恐惧处于相对较低的水平，与此同时对刑事司法体系的信任度则很高。[43]第三，人们对法律精英的尊重。在德国，人们对刑事司法专家和法官有很高的信任与尊敬，德国的法学教授们在20世纪60年代刑法典的修订中起到非常大的作用。[44]换作在英国或者美国，如果有关政策制定者会定期咨询法学教授的意见并对他们及他们的权威保持尊重的话，这种念头甚至会让绝大多数观察者受到惊吓。[45]
　　通常而言，政治精英、法律精英和社会民众构成立法的三方主体结构。社会民众表达利益诉求，并为立法提供政治合法性；政治精英发起或者接受立法动议、推动立法进程；法律精英为法律草案文本提供专业化帮助。允许民众就立法活动表达诉求，不仅是由民众作为法律的主要适用对象而言，还由立法权的来源以及适用目的决定的。刑罚民粹主义是民众践行直接民主观念的一个极端表现形式。以美国三振出局法为例，民粹主义者能够将三振出局法变成现实，除了民众狂热性的支持外，还源于加州宪法规定的立法动议程序。动议程序是加州宪法1911年修改时确定的制度，是直接民主制的一部分。该程序意图在政府不愿意或者不能为公共利益服务的时候由人民直接采取行动。人民可以依靠动议程序通过政府不愿意通过的法律，也可以否决政府通过的不正当程序。因此，对刑罚民粹主义的批判不能离开特定国家的政治结构，尤其是法律制定过程的特点。在立法程序中，应当坚决摒弃民粹的影响，但是对其体现的直接民主思想应当充分予以尊重和重视。一定范围的直接民主更能符合民主的本意，因为它更能体现人民的利益和意志。民粹主义立法的最大问题，恐怕在于它侵犯了法律精英的专业化领地，损害了法律的内在价值和逻辑合理性。立法领域吸收民意，当然可以扩大立法的共识性基础，但是也应当防范应激性立法，以及迎合民意而情绪性立法和政治性立法。应当努力探索政治精英、法律精英和民众三方的沟通机制，在保证立法民主性的基础上，又不偏离法治的轨道。只是，如何在“尊重民意”、“迎合民意”乃至“屈从民意”中间划一条清晰的界限，恐怕是一项远未结束的探索。

【注释】
　　[1]John Pratt，Penal Populism，Routledge Press，2007，p24.
　　[2]Julian V. Roberts、Loretta J. Stalans、David Indermaur、Mike Hough ，Penal Populism and Public Opinion: Lessons from Five Countries，Oxford University Press，USA，2002.p3.
　　[3]三振出局法案和梅根法案并不是两部法律的正式名称，它们各自代表了美国各州分别制定的具有密切相关性的一系列法律。其中三振出局法案针对的是累犯和再犯，而梅根法案在美国是对一些法律的非正式称谓，该法案要求执法部门将登记在册的性犯罪者的信息对社会公众予以回应。
　　[4]Ron Sonenshine，Klaas，Clinton ，Talk Father to Father，S. F. Chron.，Dec.21，1993，at A3.
　　[5]The Sad Case of Polly Klaas，Newsweek，Dec.13，1993，at 40.
　　[6]Glaberson，William."STRANGER ON THE BLOCK -- At Center of 'Megan's Law' Case，a Man No One Could Reach." The New York Times. Tuesday May 28，2006. Retrieved on September 30，2009.
　　[7]Glaberson，William."Man at Heart of Megan's Law Convicted of Her Grisly Murder." The New York Times. Saturday May 31，1997. Retrieved on September 30，2009.
　　[8]McLarin，Kimberly J."Trenton Races To Pass Bills On Sex Abuse"，The New York Times，August 30，1994. Accessed June 8，2010.
　　[9]James A.Ardaiz ，california's three strikes law:history，expectation，consequences，McGeorge L.Rev Fall.2000.
　　[10]Jane Gross，Drive to Keep Repeat Felons in Prison Gains in California，N. Y. Times，Dec.26，1993，at 22.
　　[11]Jane Gross，Drive to Keep Repeat Felons in Prison Gains in California，N. Y. Times，Dec.26，1993，at 1.
　　[12]Arie Freiberg and Karen Gelb，”Penal populism，sentencing councils and sentencing policy”，in Arie Freiberg and Karen Gelb ed. Penal populism，sentencing councils and sentencing policy，Hawkins Press，2008，p2.
　　[13]John Pratt，Penal Populism，Routledge Press，2007，p23-26.
　　[14]Rick Kushman，Polly's Death Spurs Political Action，Sacramento Bee，Dec.11，1993，at A1.
　　[15]See://wwww.newsio.net/storyfulli.asp?id=12619.
　　[16]See://www.lamonitor.com/articles/2005/08/18/headline.news.newsoi.txt.
　　[17]See://en.wikipedia.org/wiki/Megan%27s_Law.
　　[18]Can ‘Three Strikes' Really Make a Difference?，S. F. Chron.，Oct.6，1994，at A23.
　　[19]Marc Klaas，It's Too Hard on Soft Crime and Too Soft on Hard Crime，S. F. Chron.，Oct.6，1994，at A23.
　　[20]See://www.bjs.gov/ucrdata/Search/Crime/State/RunCrimeStatebyState.cfm.
　　[21]John Pratt，Penal Populism，Routledge Press，2007，p30.
　　[22]//www.ci.minneapolis.mn.us/police/crime-prevention/sex-offenders.asp.
　　[23]See://en.wikipedia.org/wiki/Megan%27s_Law.
　　[24]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考（增订三版）》，中国人民大学出版社2009年版，第259页。
　　[25]同前注〔24〕，第259页。
　　[26]于志刚：《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》，《法学研究》2010年第3期。
　　[27]王亚凯：《加州三振出局法研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第18卷），北京大学版社2006年版，第228页。
　　[28]王洪波、段宏利：《功利主义评析——兼评社会转型中社会公平问题》，《内蒙古大学学报》2005年第4期。
　　[29]林红：《民粹主义——概念、理论与实证》，中央编译出版社2007年版，第22页。
　　[30][日]浜井浩一、[英]汤姆·埃利斯：《日本增长的刑罚民粹主义及检察官角色的转变》，赵振等译，载谢望原主编：《中国刑事政策报告》（第四辑），中国方正出版社2009年版，第252-253页。
　　[31]See: VIOLENT CRIME RATE UNCHANGED DURING 2005 THEFT RATE DECLINED.
　　[32]吴玉玲：《美国“三振出局法”的存废之争》，《检察风云》2003年第14期。
　　[33]许福生：《风险社会与犯罪治理》，元照出版有限公司2010年版，第12页。
　　[34]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法理论》，《中国社会科学》2007年第3期。
　　[35]Julian V. Roberts、Loretta J. Stalans、David Indermaur、Mike Hough ，Penal Populism and Public Opinion: Lessons from Five Countries，Oxford University Press，USA，2002.p3.
　　[36]同前注〔27〕，第228页。
　　[37]同前注〔29〕，第94-95页。
　　[38]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第39页。
　　[39]王海洲：《合法性的争夺——政治记忆的多重刻写》，江苏人民出版社2008年版，第10页。
　　[40]M.Kazin，The Populist Persuasion:An American History，New York:Basic Books，1995，p250.
　　[41][英]约翰·邓恩：《民主的历程》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第157页。
　　[42]Zedner，In pusuit of the vernacular:comparing law and order discourse in Britain and Germany’，Social and legal Studies，4:522.
　　[43]Oberwittler，D，The development of crime and the fear of crime in Germany—consequences for crime prevention，German Journal of Urban Studies，42（1）:31-52.
　　[44]John Pratt，Penal Populism，Routledge Press，2007，p159.
　　[45]Tonry，Why aren’t German penal policy harsher and imprisonment rates higeher?，German Law Journal，5（10）:1205.

【作者简介】中国人民公安大学法学院讲师、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第4期