说赌博罪

发布日期：2015-05-01 作者：吴建宝律师

冒险以追求特殊刺激，是人的本性。只不过，西方人似乎更喜欢将冒险向外发展，因此，偏好探险。而我们国人则更喜欢将冒险向内发展，更好精神上的冒险，于是好赌。赌博，在我们的生活中无处不在，国人好赌也世界闻名。但赌博，又常常被公安机关查禁，被判刑的也时有耳闻。一方面，到处在赌，另一方面，被抓被判的总是少数。于是，问题出来了，同样是赌，为何有的违法，有的犯罪，而有的却没事？因此本文想谈的第一个问题是，赌博在什么情况下，不违法、违法、甚至犯罪。
所谓赌博，即是以某种偶然性决定金钱输赢的游戏。偶然，产生刺激；输赢，带来诱惑和快乐。赌博，本质上是一种游戏性娱乐。因此，无论多么严厉的政府，都不会一概将赌博视为违法。我们国家也不例外。2005年最高法、最高检、公安部联合发布的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》明确要求：“要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚；”由此可见，在我国界定赌博是否违法，主要根据是两条，一是是否以盈利为目的，主要是以娱乐为主，带有少量财物输赢的赌博，定性为群众娱乐活动，不算是违法；二是涉赌金钱数量的多少，小额的为娱乐，即常说的“小赌怡情”。
当然这样的界定，还是会让人云里雾里。其一，是以盈利为主还是以娱乐为主，是主观的东西，如何判断呢？特别是任何赌博都带有输赢，这更或增加判断的难度。其二，何为少量何为大量，也是难以界定的，国家出台的相关打击赌博的文件中，不同时期对金额的要求并不不同。因此，仅仅这样的规定，是无法解决我们的疑惑的，在实际中无疑会演变成执法机关说了算的局面。为此，我们将引用下面一个法律性文件来对此做进一步说明。
两高关于赌博犯罪适用法律的司法解释中明确“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。目前，，大多数的赌博都是在棋牌室中进行的，参与者多多是邻居、朋友、同学、亲友。因此，根据两高的解释，在棋牌室中发生的，仅仅收取正常的服务费的的赌博行为，不被认定为赌博，相反定性为群众间的娱乐活动。在棋牌室中尚且如此，那在家庭中的聚会牌局就更总属娱乐了。因此，本问关于赌博的第一个结论是，在家庭或者棋牌室的赌博，只要没有超出常规的抽头行为，不认为是违法，是群众娱乐活动，是不能被作为违法行为而被查处的，当然数额太大的除外。
明白了什么情况下的赌博不违法，那么也就明白了什么情况下的赌博违法。我们知道，严重违法行为会被视为犯罪。何为严重呢？我们国家规定了三种情形，一是以赌博为业者，即赌棍犯赌博罪，这个在实际中很少有人受到追究，因为很难举证；二是聚众赌博者。而定性为聚众赌博的，又分为四种具体情形，即聚众赌博20人以上；聚众赌博3人以上但赌资超过5万；聚众赌博3人以上且累计盈利5000元以上；组织赴境外赌博10人以上的，实践中的赌博罪一般都是聚众赌博罪；三是开设赌场，即开设赌场罪。从这些规定可以看出，对于参赌的人，一般是不追究刑事责任的，一般是进行治安处罚。
接下来要谈的问题，也是普通百姓十分感兴趣的两个问题。即对赌博违法和犯罪会如何惩罚？查处赌博时那些财物可以被没收，哪些不可以没收。
先谈惩罚问题。对于一般违法的赌博行为，治安处罚如何处理呢？我国《治安处罚法》规定的很清楚：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。因此，赌博治安处罚，最高罚宽额不能超过3000元，拘留不能超过15天。而对于赌博犯罪的处罚，刑法303条则规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，对于赌博罪，无论是聚众赌博还是开设赌场，一般情况下，都是三年以下的徒刑或管制拘役处罚，只有对于开设赌场情节严重的情形，才会有三到十年间的处罚，当然，只要触犯该罪，都必须缴纳罚金。金额我国没有具体规定，实践中往往是根据查获金额的一定比例由各个法院自行确定。
再谈谈查处时赌资、赌具没收问题。两高解释中明确，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只、临时联络用的手机等，则不宜没收”,因此，实践中，少数公安机关查赌时收身、将参赌人员车辆没收的做法都是错误的。

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