假冒注册商标罪中非法经营数额认定应以实际销售额为准

假冒注册商标罪中非法经营数额认定应以实际销售额为准 2015-01-09 重庆律师蒲能 2014 年11 月30 日星期日2011 年1 月，钟某未经“红缨子”商标注册人许可，擅自找广告印刷厂制作了“红缨子”商标包装袋，将从农户手中收购来的高粱种子用该包装袋包装后，冒充某高粱育种中心的“红缨子”高粱种子，以18 元/ 包（斤）的价格分别卖给某地六个乡镇进行种植（正规“红缨子”高粱种子规定统一价为6.5 元/ 斤/ 包)，共计销售21500 斤。之后，钟某从该高粱育种中心购买了正规“红缨子”高粱种子，替换已经交付的假冒“红缨子”商标的高粱种子，并要求收回假冒产品，部分收回的种子予以销毁，未能收回的种子未向农户收取费用。案发后，人民法院认定钟某犯假冒注册商标罪，违法所得数额为6.5 元/ 斤×21500 斤=139750 元，属于“情节严重”标准，判处被告人钟某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金13万元。检察机关认为量刑畸轻，提起抗诉。经人民法院再审改判，认定被告人钟某犯假冒注册商标罪，非法经营数额为18 元/ 斤21500 斤=387000 元，属于“情节特别严重”情形，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20 万元。

　　【以案释法】
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释） 第一条、第十二条的规定，假冒他人注册商标的行为，须情节严重，才构成犯罪。办理该类犯罪，一般以“非法经营数额”或者“违法所得数额”为定罪量刑标准，也就是要么以“非法经营数额”为定罪量刑标准，要么以“违法所得数额”为定罪量刑标准，二者不要求兼具。但在司法实践中，行为人在实施犯罪时，极少有犯罪投入、产出的财务账目的记录，侦查机关查获待销售的侵权产品，无法查获记载犯罪成本、收入的财物凭证，导致违法所得金额无法查清。

　　本案争议的焦点也正是如何计算钟某假冒注册商标的犯罪数额，即采用“非法经营数额”定罪量刑还是采用“违法所得数额”进行定罪量刑。依照解释第一条第一款规定：“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”，属于“情节严重”，“应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。解释第二款规定：“非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的”，属于“情节特别严重”情形，“应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

　　“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，是以侵权产品为基础，涵盖行为人制造、存储、运输、销售等所有环节所涉及的侵权产品的价值总和，是投入和获得的全部数额，包括成本和利润。“违法所得数额”是指获利的数额，是指除去投入的成本后的利润。一般来说，非法经营数额大于违法所得数额。

　　本案初审认定，钟某销售假冒高粱种子每斤18 元的价格中，包括了销售成本、发展高粱的成本，但成本无法核算，按照被侵权产品的市场中间价格计算，钟某假冒注册商标的违法所得数额以该种子2011 年市场规定统一6.5 元/ 斤来计算， 其违法所得数额为6.5 元/斤×21500 斤=139750 元， 属于“情节严重”情形，从而处以有期徒刑一年六个月。这是将“非法经营数额”和“违法所得数额”不同标准在同一案件中混用，因为本案中无法认定市场中间价6.5 元/ 斤就是钟某违法所得的计算单价。

　　本案在再审中得以正确认定了“非法经营数额”。也就是说，钟某销售种子的单价中含有的附加费用（如接洽、动员、培训、指导等环节的成本支出费用），都是钟某在经营高粱种植活动过程中的投入成本，都应当计算在非法经营数额中。由于钟某销售高粱种子的成本支出费用无法查明，也即违法所得数额无法计算，在进行定罪量刑时，应当根据已经查明的非法经营数额定罪量刑。所以本案应当按照实际销售的价格计算，钟某的"非法经营数额" 应当认定为18 元/斤×21500 斤，共计金额为387000元，达到" 情节特别严重" 情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。
来源：市四中法院 作者：万永福