乙受贿后不移交刑事案件的行为构成一罪还是数罪

[案情]：

2003年10月，某县国税稽查局对某电缆厂的偷税案件进行查处，该厂厂长甲送给国税稽查局局长乙3万元，要求关照。乙收钱后，将某电缆厂已涉嫌构成偷税罪的案件仅以罚款了事。次年8月，上级主管部门清理税务违法案件，为避免电缆厂偷税案件移交司法机关处理，乙私自更改数据，隐瞒事实，使该案未移交司法机关。

[分歧]：对于本案乙的行为如何定性，主要存在三种不同意见。

第一种意见认为，乙某徇私舞弊不移交刑事案件中的“徇私”，已包含受贿内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚。所以本案乙某的行为只构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，并从重处罚。

第二种意见认为，乙某为达到受贿的目的，对依法应当移交司法机关追究刑事案件的不移交，属于目的行为和手段行为的牵连。对于牵连犯的处断原则，一般在法律没有明文规定处断原则的情况下，按照择一重罪处断的原则，对乙某应当以受贿罪从重处罚。

第三种意见认为，受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件不同，两者也不存在牵连关系，被告人乙的行为同时符合上述两罪的犯罪构成，故应认定同时构成受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪，对其实行两罪并罚。

[评析]笔者同意第三种意见。

理由如下：

第一，犯罪行为是指在人的意识支配下实施的危害社会的活动。关于行为的个数，在法学界虽有各种标准，但通说采用的是法律标准说，即犯罪构成说，就是以犯罪构成的个数确定犯罪的个数。不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准，具体地说，行为人出于一个犯意，实施一种犯罪行为，侵害一个犯罪客体，构成一个罪；行为人出于数个犯意，实施数种犯罪行为，侵害数个犯罪客体，则构成数罪。受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成是明显不同的：前罪的主体为国家工作人员，而后罪的主体为行政执法人员；前罪的客观方面表现为利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，后罪的客观方面表现为行为人徇私情私利，故意把应当移交司法机关追求刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；前罪的主观方面为收受他人贿赂的故意，后罪的主观方面为在行政执法过程中，明知其执法对象的行为已经构成犯罪却故意不移交。根据以上分析，可以说两罪非法条竞合关系。本案中，乙实施了两个相对独立的行为，即受贿与徇私舞弊不移交刑事案件行为，而这两个行为分别侵犯了与之相对应的两个犯罪客体，因而符合两个犯罪构成，即受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪。

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