交代法条规定为异罪的罪行也应成立自首——对异种数罪不能作

案情：被告人梁某盗窃一农村水电站的电线，该电线尚未交付使用。行为人在被采取强制措施后，主动交代其曾于数月前盗窃另一地方的电线，经取证证明该电线属于使用中的电线。

分歧意见：

第一种意见认为，被告人梁某的行为应认定为自首，理由是被告人梁某被采取强制措施后主动交代自己另外的犯罪事实，其所交代的罪名属破坏电力设备罪，与前罪即盗窃罪属于异种罪，具备法定的从轻、减轻情节。

第二种意见认为，被告人梁某的行为不成立自首。因为本案出现的问题是，行为人两次行为主观上均是出于窃取财物的目的，而且对于所窃财物的状态并无明确的认识，客观上也都实施了秘密窃取行为。如果只是因为两次盗窃的对象所处的状态或者说所体现的法益不一样，其交代余罪行为的性质就产生本质的区别，即其交代的犯罪事实中的电线是使用中的，可能构成危害公共安全罪中的罪名，因而属于异罪，其行为可以被认定为是自首，而如果电线属于未使用的电线，其行为就是盗窃，与前罪不是异种罪，不成立自首，这是不合理的。应该对成立自首的“异种数罪”作出限制性解释，即行为人主动交代的余罪的罪名虽然与前罪属于异种数罪，但如果行为人对此并无认识，就不能成立自首。

评析：笔者同意第一种意见，即应认定被告人梁某的行为成立自首。理由如下：

相关司法解释认为，成立自首，犯罪嫌疑人或被告人主动交代的必须是异种数罪，交代同种数罪的不能成立自首。从这一司法解释来看，判断行为人的交代行为是否符合自首的标准是采用比较明确的客观主义标准，行为人交代的罪名只要与前罪属于异种罪，就成立自首。该解释并没有从罪行的轻重或者行为人的主观恶性方面出发来界定自首，即实施盗窃的行为人即使其主动交代的余罪是极其严重的盗窃银行或者行为人主观上认为其交代的是抢劫行为（实际上是盗窃），均不影响其同种罪的性质，不能成立自首。而上面案例中梁某交代的行为恰恰属于破坏电力设备罪，其与前罪是异种罪，认定成立自首是符合罪刑法定原则的。而对成立自首的“异种数罪”作出不利于被告人的限制性解释，显然违背罪刑法定原则，因而是不可取的。

江苏省吴江市检察院·张能禇俊