徇私舞弊不移交刑事案件性质的分析定性

案情：

2000年6月，某乡发生一起盗伐林木案件，经鉴定立木材积4.8立方米。乡林业站站长刘某，与办事员赵某会同乡派出所一名干警进行调查，在某木材加工厂发现了赃物，收购木材的老板不认识卖货人，经在派出所辨认户籍上的照片，指认卖木材的是本乡村民郝某、崔某，但是二人已经逃跑。站长刘某安排赵某负责此事的查找工作，6月下旬，一农民李某托人找到赵某承认与郝某、崔某一起盗伐树木的事实，并要求给予关照，赵某擅自决定李某及郝某和崔某的家人共交罚款3300元了事，赵某未开罚没单将此款顶单位欠其工资。两个月后站长刘某听说赵某已经罚款处理此事，遂找赵某要罚没款未果，但是其考虑同事的情面没有声张。2001年8月，县林业派出所所长等人到林业站办事，刘某主动向所长汇报该起案件情况。林业公安派出所马上立案侦查，对李某取保候审，同时追捕郝某、崔某至今未果。2001年9月检察机关以徇私舞弊不移交刑事案件罪对刘某、赵某立案侦查，因郝某、崔某始终未到案，才于2003年8月将该案移送审查起诉。期间李某被判管制一年。有证据证实崔某参与盗伐一次合立木材积1.8立方米。

分歧焦点：刘某、赵某徇私舞弊不及时移交刑事案件是否够成犯罪；崔某参与一次盗伐行为，仅为1.8立方米没有达到立案标准，是否属于犯罪嫌疑人直接关系到是否够不移交刑事案件罪的立案标准.由此产生如下分歧意见：

第一种意见认为：刘某、赵某的行为均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。二人都具有徇私舞弊情节、不及时移交案件的主观故意和行为，特别是赵某擅自决定罚款还截留顶工资，并隐案不报；刘某身为站长考虑同事私情，不及时移交刑事案件，至犯罪嫌疑人没有及时受到刑事追究，应认定刘某、赵某构成犯罪。

第二种意见认为：虽然刘某、赵某都有徇私舞弊情节，都是行政执法人员，但是赵某是一般工作人员，其没有直接向侦查机关移送案件的权利，乱罚款并予以截留，应受到党纪、政纪处罚；刘某虽然没有及时移交刑事案件，但毕竟还是在案发前将盗伐案件向侦查机关进行了汇报，且其行为没有达到高检院关于徇私舞弊不移交刑事案件情节严重的标准，故刘某、赵某都构不成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

评析意见：笔者同意第二种意见。根据刑法402条规定，本罪在客观方面除了要有“徇私舞弊”的行为外，还要具备“不移交”和“情节严重”两个要件，缺一个犯罪要件也不能以犯罪论处，为此刘某、赵某都构不成犯罪，理由如下。

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