一审判决陈某非法经营罪二审改判无罪

2008年02月22日

一审判决陈某非法经营罪二审改判无罪

     2007年4月12日广西某市某县人民法院作出（2007）某刑初字第10号刑事判决，认定被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。4月15日，被告人委托本律师担任其二审辩护人参加诉讼，本律师代写刑事上诉状如下：

刑事上诉状

      上诉人：陈某，男，（略）

      上诉人因被控非法经营罪一案，不服广西某县人民法院2007年4月12日作出（2007）某刑初字第10号刑事判决，，依法提出上诉。

      上诉请求：请求依法撤销（2007）某刑初字第10号刑事判决书并判决上诉人无罪。

      事实与理由

    一、原审判决程序严重违法。

    1、原审被告人应是陈某，而庭审过程中所查明的出庭的被告人却是张某。说明原审未能依法维护被告人的自我辩护权。

    2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定，公诉机关应该把能证明被告无罪的证据提交法庭质证，但是，本案的公诉机关却隐藏了部分证据，如重要的证据：出售药品的单位向购买药品的某县的多家卫生院出具的发票。

    3、未依法通知证人到庭。原审庭审中，原审被告人及辩护人要求公诉机关的证人出庭接受质证，因为公诉机关拟用证人证言作为指控原审被告人的唯一证据，因此，依法必须通知证人到庭。《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委法制工作委员会<关于于刑事诉讼法实施中若干问题的规定>》第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证。只有符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其它原因。”因此原审法院不通知证人出庭是违反程序的。

    程序违法就无法保证实体的公证。

    二、原审判决认定事实错误。

    （1）上诉人没有买卖药品的行为。

    1、原审案卷材料中的票据上的购买单位与出售单位的名称显示，购买药品的单位是某县的多家卫生院而不是上诉人个人，出售药品的也是有经营资质的单位而 不是上诉人的个人。也就是说，医药公司与卫生院是买卖关系，上诉人与它们之间没有买卖关系。

    2、出售药品的单位与购买药品的某县多家卫生院已对账结算，双方也无异议。

    可见，上诉人没有买卖药品的行为。

    （2）上诉人的行为属于帮朋友的忙代送药品而不是经营药品。

    1、上诉人没有冒用卫生院的名义购进药品，也没有冒用医药公司的名义出售药品。票据上的名称足以证实这一点。

    2、上诉人没有获取任何利益，这一点公诉机关也认可。

    三、原审判决被告人构成非法经营罪的证据不足。

    根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条规定，证据有七种，均应经法庭质证才能形成证据链作为定案的依据。本案中，公诉机关只向法庭提交了证人证言进行质证，庭审质证的情况证实：证人证言之间自相矛盾，又没有其它证据来印证，故不能成立与采信。

    上诉人没有义务提供证据证明自己是否犯罪，法院在证据不能形成证据链时，就不能认定上诉人有罪，应作无罪推定。

    综上所述，上诉人的行为没有侵害国家对药品的监管体制，也没有损害某县多家卫生院的利益，是李某要求其帮忙购进药品或推荐他人找其代购进药品，李某等人无罪，上诉人也就当然无罪。原审法院不是本着实事求是的原则公证作出判决，而是在事实不清，证据不足的情况下判决原审被告人有罪，故恳请二审法院在查清事实的情况下，依法判决上诉人无罪。

           此致

    某市中级人民法院

                                                                                                             上诉人：陈某

                                                                                                               2007年4月17日

    2007年6月16日，广西某市中级人民法院作出（2007）某市刑终字第50号。判决如下：

    一、撤销某市某县人民法院（2007）某刑初字第10号刑事判决。

    二、判决上诉人陈某无罪。