公共设施内涵探究

发布日期：2011-12-28 作者：胡志鑫律师

（一）公共设施概念
1、学者的不同见解
对于公共设施人们最先的想到就是桥梁、道路、护栏、井盖、公园等与我们日常生活比较接近的一些设施。而对于法律上如何界定公共设施并不甚了解。其实关于公共设施各国有不同名称和内容。如日本叫“公共营造物”、而在法国、德国则有公产公物等相关概念来包含公共设施，我国台湾地区则把公共设施称为“公共设施”。但是这些概念从真正意义上说并不能与公共设施这个概念完全等同起来。在我国大陆地区关于公共设施该如何在法律上予以界定，存在着许多的观点。
    在我国大陆地区“公共设施”这个名词并不是一个明确的法律概念。也有人借用台湾地区公共设施的概念来指称公共设施。特别是在我国比较权威的法律解释说明中就有这种用法，如：《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》中有：“公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿范围，受害人可以依照民法通则有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”（，胡康生：“关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>”的说明，1993年10月22日，http：//www.legalinfo.gov.cn/zt/2004-06/10/content 106046.htm.）从这个说明中可以看出在官方比较权威的诉述公共设施这个概念时是借用了台湾地区的“公共设施，，这个用语。其实台湾地区制定法中本来是有“公共设施，，这一用语的，“公共设施”一词为台湾地区的“国家赔偿法”所作出的创新。“国家赔偿法”第二条及第三条之规定，国家赔偿责任，系指公务员于执行职务行使公权力，因故意或过失违法侵害人民之自由或权利时或因公共设施之设置或管理有欠缺致人民之生命、身体或财产受到损害时“国家”对该损害所应负之赔偿责任之谓。（翁岳生主编：《行政法2000（下册）》，北京：中国法治出版社，2002年版，第1588页。）但在台湾许多有关公共设施的法律中并没有使用公共设施这一词，如台湾地区的《都市计划法》等相关法律，台湾学者在论述这一概念时也并不局限于公共设施，也有用公共设施代称的。比较后而得知，笔者认为强调“公有”这个概念实属无意，不如还原这个概念本身的真意，强调公共使用这一目的。笔者认为公共设施的概念在我国赔偿法中不在于到底是“公有”或是“私有”，而在于公共设施的目的是否以供多人公共使用这一个。在公共设施致害赔偿所处的特定法律关系中当事人双方并不存在民法上的平等主体之间的关系也就不适用民事法律中的等价有偿的法律原则。而在众多的属于国家所有的设施中，如果不是用作公共使用的目的，也不能认定为设施。如我国全民所有制企业的财产主要属于国家所有，企业作为市场经济的主体，可以独立从事生产和经营活动，是独立的法人，其产品并非公共使用，也没有抛弃等价有偿的原则，因而不能认定全民所有制企业的一切设施都属于公共设施。相反，即使是私人所有的设施，如果是出于供公共适用的目的，服务于社会大众，那么也可以认定为公共设施。（刘嗣元、石佑启：《国家赔偿法要论》，北京：北京大学出版社，2005年版，第76页。）所以说公共设施因是台湾地区“国家赔偿法”所创新，但是却没有相应的立法解释，而有关公共设施的意义总是由于各个制定法规的立法目的不同，又有差异，所以我们在借鉴我国台湾地区的相关概念时没有必要照搬“公共设施”个概念。毕竟到底是“公共设施”还是“私有公共设施”并不是公共设施区别与其他一般设施的主要特征。
    对于公共设施的概念界定许多学者给出了自己的不同的见解。如马怀德教授认为：公共设施指由行政机关或者特许的公务法人设置或者管理，供公共使用的设施。（马怀德《行政法制度建构与判例研究》北京：中国政法大学出版社，2000年版，第340页。）姚天冲教授认为公共设施是指由行政主体设置或管理，并以供公共目的使用的不动产及其附属设施。（姚天冲、逢竹林、赵维众：“从“公路百慕大”案谈我国公共设施的赔偿责任”，《民商法研究》，2006年第4期，第211页。）梁慧星教授认为，“所谓公共设施，指由各级政府或公共团体设备管理，以供社会公众利用为目的之营造物”，其范围包括“桥梁、隧道、堤防、渠堰、下水道、高压输电线、纪念碑、运动馆、公园、学校之运动设施、属于名胜古迹之寺庙碑塔。”（梁慧星：“道路管理瑕疵的赔偿责任”，《法学研究》，1991年第5期，第87页。）
综合以上观点，笔者认为公共设施是指行政主体基于公共利益的需要，为提高人民生活水平增进人民福利，而设置或管理的供公众使用的设施。
2、公共设施概念外延理解
（1）关于公共设施概念界定的问题
对于以上界定的公共设施的概念，许多人都会提出自己的意见，认为这种方式界定公共设施存在着一些漏洞。比如有些人认为行政机关的办公楼等也存在致害的可能等等。虽然行政机关的办公大楼并不是以供公共使用为目的，但是公民也有可能在行政办公楼里因为某些设施管理或设置不当而致害，从而引起赔偿。那么这些赔偿应该纳入国家赔偿范围吗?我国台湾地区的学者叶百修先生认为，公共设施是指国家因公行政目的，提供予公众或公务使用，而属其所有或管有之一切有体物或物之设备。”（翁岳生主编：《行政法2000（下册）》，北京：中国法治出版社，2002年版，第1627页。）在这个概念中叶先生似乎把供公务使用而为国家所有或管有的一切有体物或物之设备都归于公共设施之类，从而纳入国家赔偿法的范围。笔者认为这种设施造成的损害纳入国家赔偿法的范围虽然可以扩大国家赔偿的范围，更好的监督行政机关行使职能，但是却不能理清当中的法律关系。首先，造成公民受伤的是办公大楼或者其中的设施、设备，而这些都不是为提供公共服务而建造或设施的。它违背了公共设施设置的目的。其次，该办公设施可以明确的找到责任承担人。如果属于建造商的责任则由建造商来承担，如果是设备供应商的责任则可以由供应商来承担，如由于公务员的原因造成的则由公务员来承担等等。而这些法律关系是通过民事合同或者内部行政关系所维系的，所以由普通的民事赔偿来解决此类问题更加合适。所以说如果把行政机关为办公目的而设置的相关设施纳入国家赔偿法的范围不仅不可能起到保护公民权利的目的，反而容易造成权利救济手段和途径的混乱，从而不利于对公民权利的保障。我国现有的国家赔偿法的范围对于今天社会的发展来说确实是不适应的，但是却不能因此而任意扩大其适用范围。
（2）关于公共设施的公、私性质问题
公共设施中所强调的“公”是公共使用，即使所有权是私人的，但是只要由国家（通过行政机关或者其他特许的组织）设置或虽非其设置但是事实上出于其管理状态，就是“公共”的。国家租借的供公共使用的所有权仍然属于个人的场所，如：私人所有对外开放由政府相关旅游部门管理的园林等。（吴淑霞：“公共设施致害应当纳入国家赔偿范围”，《湖北职业技术学院学报》，2006年第9卷第3期，第78页。）
（3）关于“公共”的含义问题
    “公共”这个词在字典里的解释是属于社会之意，在这里“公共”是指设施供不特定多数人使用，对于“公共”的界定有广义和狭义之分，狭义的“公共”仅指直接供不特定多数人使用“；而广义理解的“公共”则认为是国家为公共目的所设置的物或设备，其范围包括公用物和公共公物，而不以直接供一般公民使用为限。（姚天冲、逢竹林、赵维众：“从“公路百慕大”案谈我国公共设施的赔偿责任”，《民商法研究》，2006年第4期，第211页。）笔者认为从保护受害人利益出发应该采取广义的解释。毕竟在公共设施中有一部分是供特定公民使用的，虽然这个特定公民的范围也是开放性的，但是还是与普通公众的公共设施有所不同。例如：监狱、劳教所以及看守所等。这些设施当然应当纳入公共设施的行列，只有这样才能真正做到平等保护，不能因为所关押人员之前所犯之错而承担设施致害的损失。这样做才能真正实现国家赔偿法所要保护的法意。
（4）关于自然公物是否属于公共设施的问题
    对于公共设施并非只是人工的公共设施，如果河流、湖泊、海滨等自然公物，如果经过人工化加以建造，并由国家管理，开放供广大公众使用，也应当属于公共设施的范围。首先，我们应该明确如果没有经过人工化的河流、湖泊、海滨等还不是公共设施。因为要称其为设施就应该有人工化的存在，这个是从概念上来理解。其次，如果没有经过人工化不向公众开放，不受国家管理的自然资源致害都纳入国家赔偿范围，那么国家一来没有这个经济实力，二来也违背了国家赔偿法的立法本意，所以把自然设施纳入国家赔偿是合理的也是有利于公民权利保护的。但是自然设施必须是经过人工化的，由国家管理，供公众使用的。这些条件缺一不可。关于这点日本法律的相关规定可以作为我们立法的借鉴。日本是一个水患灾害频发的国家，以日本《国家赔偿法》为依据要求进行相关赔偿并不是常态。它需要依据河川的性质和状况来判断管理的瑕疵。而且将行政和财产管理计划是否具有合理性作为判断的重要因素，所以就日本来说未经人工化的河川致害并不绝对就是应该进行国家赔偿的。（对于河川致害赔偿最有名的案例是关于大东水害案件的日本最高法院的判决，该案件是正在都市河川进行按顺序改修的工程暴雨后尚未改修的部分溢水给附近居民带来危害，因此附近居民依据日本《国家赔偿法》第2条提出了损害赔偿请求，以该案来说该河川明显进行了人工化，因为该河川事实上存在人工化的工程并在进行活动。）
（5）关于动产是否属于公共设施问题
    姚天冲教授界定公共设施概念时曾把公共设施的概念限定在“不动产及其附属设施”这个范围内。那么动产是否包括在公共设施的范围之内呢?我们发现公路、人工化的河流和湖泊、车站等公共设施都是属于不动产的范围，似乎看来是没有公共设施是属于动产的。有人提出警犬、警马等动物是否是公共设施呢?如果是的话那么把公共设施界定为不动产这就有欠妥当。笔者认为这些警用动物是警员在执行公务时所用的手段而已，很难把其理解为设施。如果把警用动物等纳入则与一般观念相左，不利于法律的适用。当然我们不能完全就把动产排除于公共设施之外，只是就目前来说很难找到合适的例证。所以姚教授所说的“不动产及其附属设施”来限定就现在实际来说也不无不妥。但是随着社会实践的发展也有可能把公共设施扩大到动产的范围。在日本“公共营造物”并不限于不动产，而且也包括动产，这个是日本通说和判例的观点。（[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年版，第479页。）
（6）关于有偿或无偿使用公共设施的问题
虽然是公共设施但是并不能以“有偿”还是“无偿”来区分的。如既存在收费的公园、游乐园、以及高速公路等，也存在不收费的公园和博物馆等。收取费与否并不能成为国家的免不免责事由。比如现在很多的博物馆是实行的免费参观，那么对此造成的损害并不能因为公民的免费参观而不予赔偿。我国《合同法》302条第2款就有类似的相关规定。民法中规定对于免费乘坐公共交通工具的旅客，不能因为其免票而剥夺其损害求偿权。而对于并不是免费利用的公共设施，如果造成损害则理当进行赔偿。比方说，在某些省份以前的二级公路是要收费，但是现在已经逐步取消收费了。不论对于取消前还是取消后，对于因公路的设置、管理瑕疵等问题造成利用人的损害发生，如无免责理由当然是要进行赔偿的。公共设施并不全是免费使用的，也并不全是有偿使用的，这个应该根据具体的情况而定。而“有偿”、“无偿，，并不是公共设施的特征，所以这就更加谈不上以公共设施的有偿还是无偿来决定是否承担责任。
3、相关概念的比较
（1）公共营造物与公共设施
    公共营造物又可译成公的营造物（[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第203页。）。“公共营造物”，本来是德国行政法上的用语offentliche Anstalt翻译成日语的表现形式。（[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年版，第479页。）而后台湾地区学者仿自日本学者对德文的翻译又译成中文。根据奥托·梅耶的定义：“公共营造物，是由公共行政的主体为服务于特定的公共目的而规定的人力、物力手段的综合体。（[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年版，第479页。）从这个定义可以看出公共营造物的特点：首先，公共营造物是国家为了特定的公共目的而设置管理的。从这一点可以看出，公共营造物的设置并不是出于私人利益或需求。而是面向的是广大公众。其次，公共营造物强调人与物的相结合性。这种结合不是随意的，而是一种人与物的功能结合。再次，营造物的设置，通常是依照国家专门为其制定的规章，因而公营事业中，依照“民法”、“公司法”、“银行法，，等相关经济和商业法规所设立之法人，均非我们这里所指称的公共营造物。最后，营造物与利用人间会发生一定之法律关系，学理上谓之营造物利用关系。（翁岳生主编：《行政法2000（下册）》，北京：中国法治出版社，2002年版，第1629页。）
从以上分析定义可以看出，营造物一词并不能完全和公共设施的内涵等同。它们有重合的地方也有不一致之处。营造物所强调的重点在于人与物的结合，是人与物之综合体，与公共设施仅仅重在物之设备，不包括人之手段者，尚有不同。比如前面提到了在日本“公共营造物”并不限于不动产，而且也包括动产。这个是在日本通说和判例观点。作为判例中出现的，有公用汽车、作为教具出现的电刨子、手枪等。警犬、骑马队的马等动物也被认为包括在其中，但是尚未在判例中出现。（盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年版，第480页。）从这里我们就可以看出在我国视为行政手段而不视为公共设施这些物品或动物，在日本却被认为是公共营造物，这些虽然没有在成文法中有明确的规定却通过判例的形式确立了。公共营造物的范围中包括这些我们视为行政手段工具的东西。所以在日本公共营造物当然包括动产。在我国关于公共设施是否包括动产还未形成统一的定论。可以说行政法意义上的公共营造物与公共设施概念因为它们各自的侧重点不同也就造成了他们各自的范围上的差异。
（2）公产与公共设施
    法国的行政法学者把行政主体的财产划分为公产（domaine pubic）和私产（domaine prive）。前者受公法支配和行政法院管辖，后者受私法支配和普通法院管辖。（张树义：《变革与重构—改革背景下的中国行政法理念》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第137页。）公产的涵义受到其传统的公司划分理论的影响，由于公私划分的标准本身就不确定，因此其涵义范围也因人因时而异。（张树义：《变革与重构—改革背景下的中国行政法理念》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第137页。）通常以为，下列财产属于公产：公众直接使用的财产和公务作用的财产。前者又称作共用财产，指公众直接利用公产本身，例如道路、桥梁；后者又称公用财产，该财产的自然状态或经过人工后的状态必须或适用于达到公务目的，例如：铁路部分的服务。此外，与公产接触的物体（包括不可分割的补充物和有益的附属物）亦为广义的公产，例如公路里程碑、指示标志。但只有行政主体的财产才是公产，私人财产即使用于公共利益目的也不是公产。（张树义：《变革与重构—改革背景下的中国行政法理念》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第137-138页。）这是法国关于行政公产的范围。由于我国在法律上并没有行政公产的界定，而且相关制度也并不完善。所以公产这个用法主要还是舶来品，而且也只是在理论界加以讨论。从法国公产的概念界定可以看出公产与公共设施的关系是有一定交叉的。从公共设施概念来看它应该包括那些所有权属于私人，但是却被行政机关出于公共目的而征用，服务于大众的那部分私人所有的财产。如果按照法国的公产的相关理论，它是不属于公产范围的。而公共设施却包含了该种设施，那么由它造成的损失也应该属于国家赔偿法的范围。
    虽然公产与公共设施有区别，但是不可否认的是，它们之间也有着密切的联系。现代意义上的行政公产制度是与给付行政、福利行政观念紧密相连的。这也与公共设施的产生的时代背景是一样的。进入二十世纪之后，工业化进程要求行政主体在社会生活中更加活跃，国家不仅要提供个人所需要的社会安全，还需要为人民提供作为经济、社会、文化等条件的各种给付和设施。
（3）公物与公共设施
    在德国，与公产制度相类似的是公物（C offentliche Sachen）制度。一般认为公物指经过由提供公物直接用以达成特定公共目的，适用行政法的特别规制而受公权力支配的物，公物是公行政辐射公私生活的物质条件。依其使用目的可分为公共使用公物、行政使用公物、特别使用公物和营造物使用公物。与法国不同的是，德国学者认为公物在公法上的“物之支配”与私法上的“所有权支配”并不简单类同，显示出行政所独具的弹性，但同时衍生出使用不同法律关系进行救济的巨大反复。日本的行政法学者认为行政的主要目的既是物之设施的提供和管理，他们淡化公物的物的特征，而强调其作为行政重要要素的一面。公物作为学术用语的涵义通常指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。其要素为：行政主体对于物的权利依据（不必为所有权）、提供共用、行政主体的提供而非私家提供有体物。（张树义：《变革与重构—改革背景下的中国行政法理念》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第138页）
    通过以上的分析，我们可以概括出公物的概念是，国家为了达到一定行政目的，直接供机关或公众使用的物。所以要成为公物就必须具备两个条件：一是公物是直接供机关或公众使用的物，而非其他所用。比如用于国营公私的财产，虽然归国家所有但是却不是用于一定的行政目的服务于机关和公众，所以它并不是公物。二是公物是处于国家所支配之物。如果不是国家所支配者就不是公物。从这个公物的概念和特点可以看出，公物和公产概念比较类似。
公共营造物注重的是人与物的综合体，而公物则为单纯之物。两者概念不同。而公物与公共设施则同为达成公行政目的的手段之一，都注重物之要素，并均以供机关或公众使用，且都处于国家的支配范围内为限。就这点而言，公物与公共设施的也并没有什么不一样。（翁岳生主编：《行政法2000（下册）》，北京：中国法治出版社，2002年版，第1629-1630页。）但是从一方面来说公物的概念比公共设施的概念要广，因为它包括直接供公众使用的物也包括直接供行政机关使用的物，就后者而言这并不在公共设施的范围之内。而从另一方面来说，公共设施却包括了并不归国家所有而服务于公众的设施，所以说公物和公共设施有交叉但也有区别。

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