监守自盗后谎称被盗定何罪

　案情：
　　金某夫妇去外地参加儿子的婚礼，临行前委托其同事李某帮他们照看住宅。李某在金某家书房内翻阅杂志时，发现书中夹有现金1万元，于是，李某将这1万元现金拿走，并伪造金某家“被盗”的现场。金某夫妇从上海回家，李某对金某夫妇谎称他们家被盗。金某夫妇发现夹在杂志中的现金1万元不见，遂向公安机关报案。

　　分歧意见：

　　对李某的行为如何定性存在三种不同的意见：

　　第一种意见认为，李某乘金某夫妇不在场，拿走现金1万元，制造被盗现场，是在自认为不会被金某夫妇察觉的情况下，将这1万元非法占为己有，因而构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，李某的行为构成侵占罪。根据我国刑法第二百七十条规定，构成侵占罪的三种情形之一是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；李某将金某夫妇夹在书房杂志中的1万元非法占为己有，实质是将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大，拒不退还，符合侵占罪的客观表现形式。

　　第三种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。

　　评析：

　　笔者赞同第三种意见。

　　首先，李某的行为不构成盗窃罪。李某的行为构成盗窃罪与否关键在于李某获得这1万元采取的是否是秘密窃取的手段。从本案来看，李某取得这1万元现金时，失主金某夫妇远在上海，金某家任何物品均由他看管，在一定意义上看，他控制了金某家的财物，李某从金某家取得任何物品时均无任何人在场，根本不需要暗中进行，他可以堂而皇之从其家取得财物?因此不符合秘密窃取的特征。

　　其次，李某的行为也不构成侵占罪。本案中李某替金某夫妇照看房屋，对金某夫妇放在书房杂志中的1万元现金似乎具有保管责任。其实不然，根据我国《合同法》第三百七十五条有关保管货币合同的规定：“寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存……”本案的金某夫妇与李某之间并没有就这1万元的保管事宜作任何声明、验收或者封存，不属于民法意义上的保管合同。既然不属于保管合同，那么李某对金某夫妇这1万元现金并不具有保管责任，因此，李某的行为并不是将代为保管的他人财物非法占为己有、拒不退还的行为，因而，不构成侵占罪。

　　第三，李某的行为构成诈骗罪。从本案看，李某客观上既将这1万元被其非法占有的事实隐瞒，又虚构了金某家被盗的事实，其目的是想掩人耳目，耍的是一种典型的欺骗手段。由于李某使用了这种欺骗手段，使得金某夫妇信以为真，相信了这1万元真的被他人所盗，于是，向公安机关报案，如果不是公安机关破案，金某夫妇会相信这1万元真的被他人所盗。客观上这1万元为李某非法占有，是金某夫妇上当受骗的结果，并不是出自金某夫妇的真实意愿。故笔者认为，对李某的行为应以诈骗罪定性更妥。

作者：抚州市临川区人民法院 李小平 韩涛