共同强奸中一人既遂一人未遂是否属于轮奸？

[案情]
被告人温某、邓某均为在校高三学生。某日晚，二人下了晚自习，去网吧玩游戏。看到校友李某某（女）也在上网，遂上前搭讪，并要到了李某某的QQ号码。之后二人开始上网。大概十一点半，李某某下线，温某见李某某独自一人，便生邪念。温某告诉邓某，说李某某漂亮，又独自一人，想与李某某发生性关系，邓某说好。于是，二人尾随李某某到一偏避处，温某捂住李某某的嘴巴，强行将李某某拖到二人在附近的租住屋里。温某强行脱掉李某某的衣裤，欲与李某某发生性关系，李某某不肯。温某就威胁李某某，要是不从，就叫一伙同学来强奸她。李某某被迫与温某发生了性关系。温某实施强奸后，邓某扑倒在李某某身上欲行强奸，但因精神太紧张等自身原因而未得逞。

[分歧]

对被告人温某、邓某共同强奸李某某的行为构成强奸罪没有异议，但在一人既遂一人未遂的情况下，能否认定具有轮奸情节，即能否成立结果加重犯的问题存在三种不同意见。

第一种意见认为，温某、邓某的行为不能认定具有轮奸情节，只能认定温某、邓某二人属于强奸罪的一般情形的共犯，不能成立“二人以上轮奸”的强奸罪的结果加重犯。

第二种意见认为，温某、邓某的行为符合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应认定温某的行为属于强奸既遂，邓某的行为属于强奸未遂。

第三种意见认为，本案中温某、邓某的行为符合轮奸的构成要件，属于“二人以上轮奸”的情形。

[评析]

笔者同意第三种意见。

本案能否成立“二人以上轮奸”的强奸罪的结果加重犯，关键在于轮奸是否一定要以既遂为标准。笔者认为，从罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则来看，“二人以上轮奸的”应以既遂为标准。本案是共同犯罪，根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的原则，邓某的行为也应认定为既遂。温某、邓某二人共同强奸行为符合轮奸的构成要件，成立强奸罪的结果加重犯。只是在量刑时对邓某可酌情从轻处罚。理由是：1、我国《刑法》第二百三十六条第三款第四项中规定的强奸罪的加重事由的“二人以上轮奸”是以轮奸既遂为标准的。2、轮奸是非常典型的共同正犯的情形。就共同正犯而言，由于各个正犯的行为互相补充、利用，结合为一个统一的整体；在危害结果发生的情况下，各个正犯的行为与危害结果之间都存在因果关系。因此，每个正犯都要对共同犯罪行为这一整体负责。即不仅要对自己的行为负责，还要对其他正犯的行为负责，而不能将某一正犯的行为与其他正犯的行为割裂开来，孤立地加以评价。3、共同犯罪中，“一人既遂，全体既遂”。任何一个共犯的既遂状态的出现，都是全体共犯者的行为共同协力作用的结果，因而，即使对于未得逞的正犯而言，也不能免除对这种状态承担责任。4、在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对的是单个人的行为。因此，邓某也应承担强奸既遂的刑事责任。

作者：石城县人民法院 袁秀珍