侵占小金库利息是贪污还是挪用？

案情：
　　2006年4月开始，被告人李某在担任某局报账员期间按领导要求，将该局收取的保证金不进县会计核算中心账户，而由其以个人名义保管。李某在保管该局保证金期间，将其保管的部分保证金存为定期存款，在定期存款到期后，将存款利息取出占为己有。从2006年6月30日至2008年8月4日，李某共39次侵吞保证金定期存款利息合计人民币27990元。

分歧 ：

侵占小金库利息是贪污还是挪用？

第一种意见是被告人李某构成贪污罪。该保证金虽被以个人名义进行保管，但是其性质仍属于公款，对于其产生的利益所得理应是公款。故对被告人李某应按照贪污罪追究其刑事责任。

第二种意见是被告人李某不构成贪污罪，对其应按挪用公款罪给予刑事处罚。理由是：一、被告人李某是在单位授意情况下将该保证金存入自己账户，将公款存入私人帐户后，其单位也就失去了对其公款的实际控制权，个人则完全掌握了公款的支配权，公款的使用权受到了侵害，是挪用公款的行为；二、根据最高人民法院1998年4月颁布的《关于审理挪用公款罪应具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项的规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动,所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”该利息应属于挪用公款行为所带来的违法所得，而非“公款”，因而不能将私存所生利息占为已有行为认定为“贪污”。三、该保证金定期存款利息与保证金存入会计核算中心利息有实质上的差别。保证金进入会计核算中心账户后不会产生利息收益的。故该保证金利息不属于一般意义上所说的公款的范围。

管析：

笔者同意第一种意见。理由是：保证金的利息属于公款。第一：根据民法通则和物权法的规定，银行利息属于法定孳息，法定孳息是指根据法律关系所产生的孳息。关于法定孳息的归属，学界和实务界一般认为应由原物的所有权人、持有人或原物的合法占有人收取。除法律另有规定或当事人另有约定外，孳息归原物的合法占有人收取。《物权法》第二百四十三条也规定：“不动产或动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息”。可见，公款所生利息应属于公款的所有权人即单位所有，从性质上讲也应属于“公款”。侵吞私存利息者属于恶意占有人，恶意占有人无权对占有物进行使用、收益，对真正的权利人负有返还占有物的义务，所收取的孳息也应返还权利人。第二：被告人是在单位的授意下将该款以自己的名义私存，在单位需要使用资金时能及时将公款从私人户中取出公用，不会妨碍单位对私存公款的使用。此时形式上公款似乎是在私人控制下，但实质上公款的使用权仍在单位，并没有受到实质的侵害，不存在挪用公款的行为，对此行为应按照贪污罪论处。

作者：南城县人民法院 熊艳萍