为优先采购而送礼是否构成行贿罪？

【案情】
潘某系某制药厂业务经理，经人介绍认识了市医院药剂科科长董某。后董所在医院需采购一批药品，潘某得知这一消息后，送给董某5万元及礼品，希望董在质量、价格相同的条件下优先采购潘所在单位生产的药品。

【分歧】

针对本案中潘某的行为是否构成行贿罪的问题，产生了分歧：一种观点认为潘某为谋取不正当利益，向董某行贿，应以行贿罪定罪处罚。另一种观点则认为，冯某谋取的是正当利益，不构成行贿罪。

【管析】

本案涉及的焦点在于“不正当利益”的界定问题。

我国刑法规定构成行贿罪必须以谋取“不正当利益”为目的，因此如何界定“不正当利益”就成为认定行贿罪的关键所在。最高人民检察院和最高人民法院1999年3月4日联合发布的《关于办理受贿罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定：谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或有关各部门规定的帮助或者方便条件。从这个规定我们不难看出，“不正当利益”并不仅限于非法利益，还应当包括合法但不正当的利益。其次，“不正当利益”可以分为两种形式即实体违规和程序违规。

所谓实体违规，是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，即谋取的是“非法利益”，比如行贿人要求国家机关工作人员为其制售假药提供便利等。所谓程序违规，是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。这时，行为人所想获得的利益可能是合法的，但其希望通过不合法的程序获得。例如，将应当由集体讨论决定的事项改由个人拍板；将应当公开招标的事项进行私下议标等。程序违规往往会因为实体结果的合理而被人忽视，其实这种违规操作具有严重的社会危害性，行为人因此而获得的利益同样是“不正当利益”。

本案中，潘某希望董某“在质量、价格相同的条件下优先采购”自己的药品，表面上似乎是合法利益，其实，这种行为的本质是要求董某违反程序优先使用潘所在单位的药品，在实际上排除了他人的合法竞争，因此仍为“不正当利益”。潘某为了达到违反程序优先采用本厂药品、排除其他厂家公平竞争的机会这一目的，送给董某5万元人民币及礼品，这一行为已经构成了行贿罪，应以行贿罪定罪处罚。

作者：九江县人民法院 陈希