国家机关聘请的厨师虚开发票骗财的行为应如何定性？

[案情]：2006年，某国家机关为解决单位工作人员的就餐问题，聘请吴某为单位食堂的厨师，专门负责食堂的管理。二者约定，单位每月付给吴某1500元工资，吴某购买蔬菜、大米、食用油等所支出的日常费用由单位报销。吴某接手食堂后，利用购买蔬菜食品之机，大肆虚开发票，通过骗取菜价与报销价之间的差额这一方式，两年间骗取差价高达10万元之多，给国家造成了重大损失。后吴某被揭发。
[争议]：针对此案中吴某的行为该如何定性的问题，产生了三种观点：

第一种观点认为：吴某虽不是国家机关工作人员，但属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，因为其是国家机关聘请的工作人员，虽然只负责餐饮供应，但依然在为广大机关工作人员服务，是在从事“公务”。其利用职务上的便利条件，骗取国有财产，应构成贪污罪。

第二种观点认为：吴某虽不是国家机关工作人员，但属于《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”，其利用职务上的便利条件，通过骗取差价这一方式，侵吞国有财产，应构成贪污罪。

第三种观点认为：吴某既不是“其他依照法律从事公务的人员”，也不属于《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”，其仅仅是单位聘请的一名临时工。吴某利用职务之便，采取欺骗、慌报菜价等形式骗取其中的差价，应构成职务侵占罪。

[分析]：笔者同意第三种观点。本案的争议焦点在于吴某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”或“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”，也就是吴某的主体身份问题。根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、管理、领导、监督等职责。公务主要表现为与职权内容相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作如售货员、服务员等从事的工作，并不属于“从事公务”的范畴。因此，吴某实际上只是服务人员，并不属于“从事公务”人员的范畴。

吴某虽然可以购买蔬菜等食品，并可以将所支出的费用报销，表面上具有“管理、经营国有财产”的行为，但是，实际上这种报销支出的行为并非法律意义上的“管理、经营国有财产”的行为。法律意义上的“受国家机关委托管理、经营国有财产”的行为主要是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的行为，这种行为表现为某种对国有财产的直接或间接的控制力。本案中，吴某尽管可以报销支出，但是他的这种行为受到其他人员的牵制，并不能进行和控制国有财产的处分。因此，吴某构成贪污一罪的主体不适格。吴某利用职务之便，通过骗取差价的方式将单位财物据为己有的行为符合《刑法》第二百七十一条的规定，应以职务侵占罪论处。

作者：九江县人民法院　 陈　希 张逸峰