也谈母亲张某的行为应如何定罪 ——与陈鹏飞商榷

案情为：2005年3月15日，张某（女）与其10岁的儿子王某在一家大排档吃饭。其间，他们发现坐在其背后吃饭的李某腰挎一个流行的手机（价值4000多元）。张某羡慕地感叹：“咱要有这么个手机该多好呀！”遂起窃取之意。谁知其子王某听后，也起了窃取之心，向张某说：“我把它（指手机）弄过来。”说着他转身伸手向李某的腰间摸去。张某正欲制止，王某已将李某的手机取出并拿回。张某见木已成舟，遂向儿子要过手机，据为己有。 “陈文”认为：张某没有与王某形成由王某具体实施盗窃行为的意思一致,王某是按照自己独立的意思表示前去实施盗窃的，王某的行为不被认定是犯罪，只是因为他不到法律规定的负刑事责任的年龄，其窃取的手机仍应认定为通过犯罪手段所获的赃物，张某明知是赃物而予以窝藏，其行为应以窝藏赃物罪论处。 对此意见，笔者不敢苟同，笔者认为，张某以教唆的方法利用无刑事责任能力人间接实施盗窃并在盗窃过程中实施帮助行为，构成了盗窃罪。理由如下：
间接实行犯，是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用无犯罪故意的行为人或无刑事责任能力的人为工具实施犯罪，从而实现犯罪的情况。间接正犯也可能以教唆的方法实施，但它与教唆犯最根本的区别在于：教唆犯是教唆他人实施犯罪行为，使本无犯罪意思的人产生犯罪意思，而间接实行犯则是利用他人实施犯罪，被利用者或者无犯罪故意，或者无刑事责任能力。未达刑事责任能力的未成年人不能产生犯罪故意，教唆其犯罪不能构成教唆犯，教唆者不过是利用其作为工具达到自己的犯罪目的，符合间接实行犯的单独犯罪条件。本案张某主观上有盗窃的故意，客观上利用了王某作为她盗窃的工具实施了盗窃行为。首先张某具有教唆王某去盗窃的故意，教唆故意应包括直接故意和间接故意，间接故意即行为人应当预见自己行为的后果，而放任这种后果发生的意志。本案张某应当预见到自己作为一位只有10岁儿子的母亲，其在儿子面前表达“咱要有这么个手机该多好呀”的一句话将对王某产生授意及鼓励其去盗取的后果，张某放任该后果产生。其次张某实施了在其儿子面前表达欲占有该手机的强烈意思，并事实上激起了王某的盗窃犯意，然后在王某向其表达出要去盗窃的意思并实施盗窃时，张某作为其法定监护人仍然放任王某盗窃后果的产生。再次，在王某盗窃行为发生后，手机尚未完全被行为人支配的情况下，张某又帮助王某以占有的意思掩藏手机，从而最终达到由张某非法占有该手机的目的。为此，张某应对其授意、鼓励及帮助无刑事责任能力人王某盗窃的后果单独承担责任，并且张某最后也达到了非法占有该手机的目的，可见，张某的行为完全符合盗窃罪的构成要件。



作者：彭箭