贩卖氯胺酮150克是否构成贩卖毒品罪的“情节严重”

一、基本案情
2006年底的一天朱彤从“眼镜”处以1000元的价格购买50克氯胺酮，再以1200元的价格卖给马予；2007年初的一天朱彤从陈旭海处以2700元的价格买入100克氯胺酮，再以3000元的价格卖给马予。上述毒品被马予藏匿于腊肠中，乘坐成都至北京西的旅客列车带至北京后，再卖与他人。朱彤两次贩卖氯胺酮共计150克。

一审法院认定朱彤的行为构成贩卖毒品罪，且“情节严重”，但朱彤有酌情从轻处罚情节，故判处其有期徒刑三年。

朱彤提出上诉，认为一审判决量刑过重。贩卖氯胺酮150克不属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，按照其贩卖毒品的数量本应直接在有期徒刑三年以下量刑，又有酌情从轻处罚情节，所以最后的量刑应低于三年。

二、分析意见

在二审法院审理中，对贩卖氯胺酮150克是否构成贩卖毒品的“情节严重”存在两种不同意见：

第一种意见认为:贩卖氯胺酮150克不构成贩卖毒品罪的“情节严重”。

《刑法》第三百四十七条第四款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；“情节严重”的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。朱彤贩卖氯胺酮150克，根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理毒品案件的意见》）规定，贩卖氯胺酮不满200克，应为“其他少量毒品”。但一审法院同时依照《审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《审理毒品案件的解释》）第三条第（一）项规定，将贩卖氯胺酮150克列入 “情节严重”是错误的。该解释规定的其他种类毒品并不包含氯胺酮。所以朱彤贩卖毒品的数量最高刑罚为有期徒刑三年，一审法院还认定朱彤有酌情从轻处罚情节，故判处三年有期徒刑属于量刑过重。

第二种意见认为：贩卖氯胺酮150克构成贩卖毒品罪“情节严重”。

朱彤贩卖毒品的数量既属《刑法》第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”，同时也符合“情节严重”的条件。

笔者同意第二种意见。

《审理毒品案件的解释》第三条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的。

该项解释结合《刑法》第三百四十七条第四款的适用，应理解为，贩卖的虽为“少量毒品”但同时符合“情节严重”的，处三年以上七年以下有期徒刑。

以鸦片为例，贩卖的鸦片不满200克，即为“少量毒品”。如果贩卖鸦片140克以上不满200克的，符合贩卖毒品罪的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑。只有贩卖鸦片的数量不满140克时，不构成“情节严重”，才处三年以下量刑。法条明确规定的海洛因和甲基苯丙胺也按照各自数量处理。

那么除了鸦片或者海洛因、甲基苯丙胺以外的其他毒品应如何处理呢？需根据其他毒品与鸦片或者海洛因、甲基苯丙胺折算后依不同情况处理。仍以鸦片为例，贩卖其他毒品的数量相当于鸦片140克以上不满200克时，应构成贩卖毒品罪的“情节严重”。若是折算以后不满140克的，不构成“情节严重。”

《办理毒品案件的意见》规定了氯胺酮等毒品与鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的折算关系，解决的是毒品数量问题。而贩卖一定数量的毒品是否构成“情节严重”则由《审理毒品案件的解释》来决定，解释第三条规定的“其他毒品”属于兜底性条款，凡可以折算成鸦片、海洛因、甲基苯丙胺数量的毒品，都在该解释范围之内。因此一审法院同时适用《办理毒品案件的意见》和《审理毒品案件的解释》是正确的。

本案中，朱彤贩卖的氯胺酮150克，折算成鸦片的数量为150克，相当于贩卖鸦片140克以上，应为贩卖毒品罪的“情节严重”。

综上，朱彤贩卖氯胺酮150克构成贩卖毒品罪“情节严重”，结合本案其他情节，一审法院对其判处有期徒刑三年，量刑适当。

最终，二审法院裁定，驳回朱彤的上诉，维持原判。