论法典与判例的融合

　　内容摘要：法典和判例，作为西方两大法系的代表性特征，近年来随着世界经济交往的扩大，而日趋融合，本文主要比较了法典和判例各自的长短，在此基础上提出了两者融合的必要性，并就我国现阶段是否引入判例，简要的谈了一下自己的看法。

　　法典与判例，在若干世纪以来分别在不同的国度发挥着自身独特的作用，同时也存在着自身的缺陷。随着世界经济的发展，政治、法律、文化也都和经济一道跨越国界，向全球化发展。在人们的跨国交往中，各种制度的利弊也都呈现于世人的面前，人们开始对两大法系的法律制度进行比较，开始对法典法和判例法进行研究，取长补短，于是就有了法典法和判例法的融合趋势。法典与判例的融合，一方面是法律制度打破国界的产物，另一方面则是法典与判例各自作为单一制度固有的缺陷而引发的必然趋势。

　　一、法典之长短

　　（一）法典的优点

　　1、法律的法典化是统治者民主的面纱。在古代社会，法律的主要功能是维护统治，镇压反抗。统治者为了镇压的方便，往往把法律神秘化，将法律隐于自己的喜怒哀乐中，把法律作为维护自己统治的秘而不宣的武器。然而“哪里有压迫，哪里就有反抗”，古代残暴的统治者并没有因为自己手中掌握着神秘的法律而江山永固。统治者动辄借法律之名，占他人之财，夺他人之命，尽管其手中的法律秘而不宣，但再秘密的武器用多了，也不再神秘。更何况，社会矛盾激化到一定程度时，以致 “民不畏死，何以死惧之？”至此，法律的神秘威慑力也已大不如前。于是，统治者为了继续保持自己的地位，不得不寻求其他的手段，其中之一便是布法于众。古代深谙统治之术的帝王知道，法律与其神秘而无用，不若顺应民情，摆出一副民主姿态，把原先秘而不宣的法律编纂成典，公告天下，令其一体遵行。这样，尽管以法典形式表现出来的法律，依然严峻苛刻，但毕竟是民众斗争的一个果实，也是统治者的一步妥协，在相当程度和时间上可以缓和社会矛盾。

　　2、法律的法典化，有利于维护阶级斗争的成果。历史上，社会经济的发展，总会引起不同阶级的矛盾。如奴隶社会经济的发展，产生了封建贵族阶级；封建社会经济的发展，形成了资产阶级，资本主义经济的发展，产生了无产阶级。人类的政治发展历史表明，一个社会中，新阶级的产生、壮大，势必会对原有的占主导地位的阶级产生威胁，这样，新旧阶级之间的矛盾便不可避免。占主导地位的阶级总是力图保持自己的主导地位，而新兴阶级由于自己力量的壮大，则不再甘为人下，力图与现有统治阶级分掌门庭，甚至取而代之。阶级矛盾的激化便是阶级斗争，阶级斗争的结果，必然导致一方有所得，一方有所失。失利的阶级为了捍卫自己剩余的利益，得利的阶级为了确保自己已有的斗争成果，都需要借助法律这一具有神圣色彩的东西将斗争的结果固定下来，并召告天下，一方面是防止对手反悔；另一方面则是让世人承认自己的现有地位，表明自己地位的合法性，让世人服从自己的利益取向。而法律完成这一使命的形式便是法典化。

　　3、法律的法典化使人们有规可循。古代的法典隐藏于统治者内心，人民并不知道什么是法律，法律又是什么，什么行为符合法律，什么行为会受到法律的制裁，会受到什么样的制裁。以致于人们往往摄于统治者的神秘之法，而无所适从。严重束缚了人们的手脚，不利于人们自由地进行社会活动，创造社会财富，从而阻碍了社会发展。统治者把隐于心中的神秘之法系统化成法典，公之于众，则民众知法为何物，可以知道什么是合法，什么是违法，什么样的行为会受到什么样的制裁。这样，人们的社会活动就有了规则，有了导向。人们就可以相对自由地进行社会活动，不用再担心神不可测的法律。

　　4、法律的法典化可以防止法官擅断。由于每一个具体案件都必须由法官作出最后裁断，为了防止法官在审理案件过程中，滥用自由裁量权，徇私枉法。于是立法者尽可能地将法律制订的详细些，尽可能将各种可能的情况明定化，要求法官严格按照法典断案，一旦法官违背了法典，作出了与法律相违背的裁判，当事人就可以要求重新裁判，法官也可能会受到追究。

　　（二）法典之不足

　　1、高度抽象，总有漏洞。由于法律是以有限的文字来规范形形式式、林林种种的社会生活，所以法律条文一般都有固定的结构，这种固定结构通常是对社会生活进行抽象，提取公因式而成，所以法律条文具有高度的抽象性。这种高度的抽象性往往使专业人士以外的人难以把握其确切的涵义。并且语言的表义功能并不总是充分的，周延的，语言文字在许多场合下也会出现词不达意或无能为力的情况，语言的这种固有缺陷就决定了法典的固有缺陷。事实上，法典永远不可能罗列全部社会现象，也不可能把已经罗列的每一社会现象描述的酣畅淋漓。

　　2、法典发展的缓慢性。一部法典从酝酿、起草到表决通过，由于要考虑方方面面的因素，通常要经历数年甚至数十年的时间，还要花费巨大的人力，物力。而法典一旦制订公布，又要受稳定性的约束。而社会生活却是日益发展，每天都会出现立法者起草法典时不曾想到的情况，这些情况都与社会生活密切相关，迫切需要法律对其进行规范，而法典化的法律却心有余而力不足。法典因其固守稳定性而必然导致保守落后。

　　3、法律的法典化，容易引起法律解释的冲突。在实行法典化的国家，立法和司法均由不同主体实施。用以表述法律的语言由立法者决定，而由于语言的多义性，导致不同的人对同一法律语言有不同的理解。法官在审理案件时，总是根据自己的理解来适用法律，而法官对法律的理解并不会总是与立法者不谋而合，而是时有冲突。这时，就出现了依什么样的标准适用法律的问题。

　　二、判例之长短

　　（一）判例之优点

　　1、判例更具体，易为人懂。判例形成于法官对具体个案的审判过程，其针对个案中的特殊情况，进行了大量的说理，这样就使抽象的法律原则、原理走入了现实生活，使人们理解法律，为人们的行为提供了更为详实的参照。人们只要对历年的判例进行阅读，便可预知自己行为的后果或知道自己该为什么行为，而不至于像读了抽象的法典之后那样一头雾水，不知所云，最后还不得不求教于那些专业人士。

　　2、判例也能够制约法官的自由裁量权，维护司法公正。因为判例法的核心在于“遵循先例”，类似案件类似处理，法官必须受上级法院和本院裁判的拘束，不得恣意妄为。从而防止法官滥用自己对法律的解释权，枉法裁判，滋生司法腐败。

　　3、判例具有适时性。判例法虽然要遵行先例，但那只是在相同情况作出相同处理，一旦案中情况有变（包括社会正义理念的变化），法官就可以以情况不同为由，作出符合新的社会正义理念的裁判，而不必拘泥于以往的判例。在出现新的社会纠纷时，法官可以创制先例，而不至于有法典法国家法官裁判案件无法律可依的尴尬。判例可以随着社会生活的发展而同步发展。

　　（二）判例之不足

　　1、判例的积累带来适用的不便。[1]判例是各级法院长年累月审判的结晶，它会像珊瑚礁一样随着时间的推移而越积越多。浩如云烟的判例，给当事人和法官都带来了相当了不便，法官审理一个案件必须先查阅成百上千的陈年旧卷，然后找到一个与审理中的案件最相类似的案件，比照其处理。而当事人要预知自己行为的后果，也必须不厌其烦地查阅大量先例。

　　2、判例的个别化，导致法律知识的非系统性。每一个判例都只涉及社会生活的一个微小方面，因此也只牵涉到很少一部分的法律概念、原理、原则。众多的法律概念、原理、原则散见于不同级别、地区的法院的判例中，使人们很难系统地掌握法律知识。

　　3、法官创制先例时，拥有绝对的自由裁量权。尽管法官要秉承“遵循先例”的原则，然而当法官阅尽万卷，无例可循时，法官基于“不得以法律没有规定而拒绝裁判”的原则，必须对案件作出裁判，这时法官就有了创制先例的权力。在创制先例时，因法官无例可循，只受一些极其抽象的法律原则的指导，所以拥有更大的自由裁量权。因此而创制的先例难免有所擅断，而这些擅断的先例一旦作出，又会拘束以后的审判。

　　三、取长补短——法典与判例的融合

　　随着世界经济的不断发展，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。法典与判例的融合，一方面得益于世界经济的发展；另一方面也是人们对判例认识的更新。以往人们总认为判例就是法官自由裁量的产物，是个案性的，不具有稳定性，引入判例会破坏法制。其实不然。

　　第一，判例不完全是法官自由裁量的结果，法典化也不能完全禁绝法官的自由裁量权。判例法的信条是“遵循先例”，法官必须受到浩如云烟的以往判例的拘束，即使在新的情况下，要对以往判例有所突破，也必须费尽口舌，附上冗长的判决理由，这也正是普通法系的判决书动辄数百页的原因之所在。而法典化之下的法官，也并不是完全没有自由裁量权。尽管英国著名学者培根尝言：留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断的余地最小的法官是最好的法官。 [2]然而在现实中，不留给法官丝毫思考余地的法律却是不存在的。法典因其固有的缺陷，不可能完全拘束法官，法典的抽象性和语言表达的局限性总会给法官的思考余地留有大量的空间，从而也就为法官的自由裁量创造了条件。事实上，“法典作为人造之物，它一经制定，便独立于制定者之外，与解释者形成主客体关系。”[3]而法典的解释通常发生于法官审理案件之时，并且法官也不可能就每一个法律问题请教于立法者，立法者也无暇对每一案件中的每一法律问题都提出解释。正所谓“法网越细，漏洞越多。”因此，真正解释法律的人，不是立法者而是法官，“法典的命运不取决于立法者，它的真正意义在于法官对法典的运作。” [4]

　　第二，判例与法典只是法律的不同表现形式。我国国民党政府时期的司法院院长居正先生曾指出“成文法与判例只有形式之别而无本质的差异”，[5]英国著名的法律史专家梅因也说，判例法和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。[6]其实判例法也是写在纸上的成文法，只不过它没有法典法那么系统和抽象。判例以具体生动的个案事实和丰富的判决理由告诉人们什么是法律，什么是合法，什么是违法，什么行为会受到什么样是法律后果。而法典只是换了一种形式，以简练抽象的语言将以上内容告之于人。

　　第三，判例和法典在两大法系的并存。由于判例和法典各自都有优缺点，因此两大法系需要相互学习、借鉴，各法系内一统天下的局面已经不复存在了。大陆法系开始引进判例机制，普通法系也开始制定法典。虽然在理论上说，大陆法系的法官无权创制法律，但在法院的司法实践中，判例长期起着补充法典的作用。在法国和德国，法院判例实际上丰富了《法国民法典》和《德国民法典》的内容，促使法典不断适应社会的发展。例如，法国法院通过一系列的判例先后发展了过失推定理论，有关雇员和职工之社会保护的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关保险契约的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等等。在德国，司法判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。

　　另外，德国的司法判例还在侵权行为法和家庭法等方面发挥了相当的作用。但是，有必要加以说明的是，大陆法系的判例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。在普通法系，法典也越来越多。首先，美国的宪法是成文法典。其次，19世纪以来，美国开始统一汇编各州的商事立法，而形成了例如《统一票据法》、《统一销售法》、《附条件销售法》等具有美国特色的法典。并且制定法在普通法系的判例法体系中常常站在法制改革的前沿对整个法制跟上社会发展要求起着积极作用。[7]正如美国法学家梅利曼言道：“在多数普通法国家，系统化的法典也充斥于各个法律部门”，甚至“在加利福尼亚州所拥有的法典比任何大陆法系还多。”[8]事实证明，判例与法典并不是天生对立，不可协调的，相反，判例与法典天生有着互补性，判例与法典的融合，可以充分发挥二者的特长，相互弥补不足，协力发挥法律应有的功能，促进社会各方面的和谐、迅速发展。

　　四、判例与中国的法治建设

　　有很多人误以为中国只是个法典化的国家，不宜引入判例机制。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统。中国西周时期就盛行判例法，那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[9]不仅如此，中国还有“混合法”的传统，即判例与法典的融合。在西汉至清的封建社会，法律规范主要分为三种。一是稳定的法律规范，即成文法典；二是半稳定的法律规范，主要是朝廷的法令和单行法规；三是非稳定性的法规，即判例。[10]只是在清末变法修律开始，中国的法律制度一边倒，全面模仿大陆法系，实行法典法，限制判例的存在。而事实上，单一法典化的法律制度，并不能尽善尽美，南宋大学者朱熹言：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。”[11]“判例如同两条绳索，既使已经用过的法律和正要适用的法律挂上钩，又使过去的案件事实和正在审理的案件事实挂上钩。这种准确的结合，最终使‘以事实为依据，以法律为准绳’成为可以观测和可以实践的原则。从而使法律和案件事实经过演绎和归纳的思考方法，达到最为恰当的结合。只有这样，才能既规范了法官在选择法律时的自由选择权，又规范了法官裁断案件时的自由裁量权，从而实现‘司法统一’。这便是最现实的‘司法公正’——使同样案件得到同样处理。”[12]就中国今天的法治现状而言，我们并不是要强调判例的主导地位，而是呼吁恢复判例的有益之处，以弥补我国长期以来的法典之弊，“不要把洗脚水和孩子一起倒掉。”在我国现阶段，还不存在判例法主导的条件，我们依然主张，法典第一位，判例为补充的格局，主张“有法者以法行，无法者以类举”的办法。在实践中，由最高人民法院为判例的创制主体，最高人民法院根据全国各级法院上报的经典案例，经过严格的筛选程序制成判例，以供法官在“法无明文规定”时，作为裁判的依据。以最高人民检察院为判例创制和适用的监督机关。“我们不必事先讨论清楚诸如‘判例是不是法律渊源’这样的问题，也不必事先在这个问题上统一思想。在这个问题上的‘不争论’也许是明智之举。一旦允许判例走上审判活动的前台，它的作用便会被人们所承认。” [13]我国是否该引入判例法，“关键在于我国法制建设对其有无需求，以及它对我国的法制建设有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某中操作技巧的不完备。”[14]

　　参考书目：

　　1、武树臣著《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版。

　　2、陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版。

　　3、杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

　　注释：

　　[1] 参见李桂英：《判例法刍议》，载《法学研究》，2000年第4期。

　　[2] 转引自陈兴良著《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第100页。

　　[3] 陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第167页。

　　[4] 陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第167页。

　　[5] 转引自《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第497页。

　　[6] 转引自陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第163页。

　　[7] 参见董茂云：《大陆法系法典法与普通法系判例法的社会适应力比较》，载《法学家》，1998年第4期。

　　[8] 转引自陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第163页。

　　[9] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

　　[10] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第475页。

　　[11] 转引自《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第342页。

　　[12] 武树臣：《铸造灰色之法》，载《法学研究》，2000年第1期。

　　[13] 武树臣：《铸造灰色之法》，载《法学研究》，2000年第1期。

　　[14] 谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，载《法律科学》，2000年第4期。

　　中国核工业建设集团公司法律顾问·黄建国