影响法官思维之根本原因探析（下）

　　三、对影响我国目前法官思维之原因的考察——从实证的角度

　　通过对两大法系和我国古代法官思维的考察，笔者认为影响法官思维的根本原因是司法权与立法权和行政权的关系。而我国目前正处在社会转型期，经济体制改革和政治体制改革都正在进行当中，影响法官思维的因素可能更为复杂。下面就从实证的角度对影响我国法官思维的根本原因作一分析。

　　（一）从“洛阳种子案”和“夹江打假案”看立法权对法官思维的影响

　　近一段时间，洛阳市中级法院审理的一起“种子代繁纠纷案”引起了广泛的关注。在这起案件中，该院在判决中适用了《中华人民共和国种子法》而拒绝适用地方人大制定的农作物种子管理条例，引发了省人大及市人大的干涉。这一案件也引起了法学界不小的震动。[1]无独有偶，在前几年四川省也发生了一起类似的事情，在夹江市打假案中，40位省人大代表连被行政处罚者对基层法院正在审理的案件向省高院行使“质询权”：“请问你们到底是为哪个阶级服务？”“你下一届的院长还想不想当了？”[2] 该案的最终结果是法院屈从人大代表的无理干涉，做出了违背法律规定的判决。

　　从某种意义上来说，法官裁判案件的过程是一个“寻找法律”和“适用法律”的过程。在司法实践中，法官在相互冲突的法律中选择适当的法律是其审判工作的一部分。在“种子案”中，法官首先在两个冲突的法律之间做出了选择，然后依据选择的法律做出了判决，法律推理是合乎逻辑的。可以设想，受这个案件的影响，法官在裁决类似案件时，其思维将受到相应的影响。而在“夹江打假案”中，立法机关的干涉直接影响了案件的判决结果。法官的思维被立法机关的意志（更准确地说是被一些人大代表的意志）所取代。这两个案件在一定程度上反映了我国目前立法机关和法院的关系，具有典型的代表意义，由此也可以看出，正确处理立法权和司法权的关系问题对于确保法官的思维正常进行的重要性。

　　长期以来，“议行合一”被视为我国政权的组织形式。我国的国家权力体系没有采取孟德斯鸠的三权分立的划分方法，而是沿用了卢梭与洛克的分类法：立法权与行政权，而司法权被视为行政权的组成部分。经典马克思主义者认为，“议行合一”的原则必须不加选择的适用于司法权，司法（司法权的行使过程）必需按照民主的原则、民主的程序运行，法官的审判活动必须时时受到来自于民意机构的监督，法官自身也应该随民意而进退。但是，司法与民主存在本质上的差别。民主是一种建立在选举制基础上的利益决策机制，民主制度要求每个人都应该平等的享有选举治理国家领导者的权利，以实现自身利益的最大化。而司法是一种定纷止争的利益裁判机制，中立性和被动性是法官的基本要求。司法与民主对同一问题往往会得出不同的评价结果。衡量民主实现程度的标志是民意。而民意是随着情势的变迁而波动的，包含有很大的非理性因素。[3]

　　根据我国的宪法，法院是民意机构的产物，由人大产生，受人大监督，对人大承担政治责任。但是，人大应如何行使监督权，其是否享有个案监督权和案件质询权，一直是学界和实务界讨论的热点。在我国目前的政权组织形式下，人大是否享有监督权争论的意义似乎不大，问题在于人大如何行使监督权。我国宪法赋予了人民法院依法独立审判的权力，人大监督与审判独立之间存在着一定的冲突。的确，司法权也需要监督，没有监督的权力必然产生腐败。但是，越位监督、违法监督也必将损害司法公正。从司法实践来看，人大某个部门甚至个别人大代表关注个别案件审理的情况较为常见。尤其是个别人大代表借监督之名以达到某一方当事人胜诉的目的，这些不正常的情况不但没有达到监督的效果，反而干扰了正常的司法审判，影响了司法公正，背离了我国设立人民代表大会制度的目的。因此，研究一下人大监督的目的是什么，如何监督，是有一定意义的。[4]

　　（二）从一封法官来信看行政权对法官思维的影响

　　贺卫方教授在一篇文章中提到两位基层法院法官给其写的一封信。内容为两人因为在一起行政案件中判决行政机关败诉而开罪了地方领导，在拘留所里拘押了一年，最后却不了了之。[5] 这封信反映的内容虽不具有代表性，但也从某些方面反映了行政权力对司法权的影响。在行政权对司法权形成制约的情况下，法官的思维也必将受到影响。

　　就本案而言，由于人类所固有的经验理性，法官在审判活动中直接或间接获得的经验将对其思维方式产生相应的影响。在我国目前对法官的保障尚显欠缺的情况下，出于人类自身趋利避害的本性，他将采取尽量减少自己受伤害的思维方式，以保全自己的职业。可以设想，两位受到拘押一年的法官尽管恢复了原职，其在裁决案件时恐怕就会多了一种思维方式。其他法官也会从这件事情中吸取“教训”，在办案时注重“办案艺术”，以避免不幸降临在自己头上。

　　在大陆法系国家中，[6] 行政权和司法权的关系是一个复杂的问题。梅利曼就认为大陆法系的法官属于文官，是职员、公务员。韦伯也认为成文法系国家的法官是一种官僚式法官。就我国而言，古时候就有行政兼理司法的传统，而如今，“必须注意的是中国的以行政为主导的官僚政治文化对法院系统的渗透。中国的各级法院在一定意义上都是当地政府下属的一个部门。尽管如今各级法院都比该级政府的其他部门在定级上普遍高半级，但是，这种高半级并没有使它摆脱行政性，却恰恰证明了它的行政性而不是相反。”[7] 这是就法院和其它行政部门的关系而言。就法院内部的管理体制来说，贺卫方教授指出我国法院系统具有严重的行政色彩和官僚色彩，例如法官中的等级制，审判委员会制度以及上下级法院之间的关系等，并指出这种色彩严重影响了我国法院充分履行其审判职能。[8]而在朱苏力教授看来，我国法院内部有两套正式制度，这两套制度分别针对法院的宪法职能即审判工作和法院内部的行政管理工作，这两套制度的设置各有其自身合理性，问题是，审判制度和行政管理制度混同了，不仅两种职能混同了，更重要的是审判制度成了法院行政制度的附属。再次，在法院内部出现了事实上的审级制度，特别是在一些疑难、复杂和重大案件上，一级法院的审判决定实际上成为一个在该法院内部逐级审判过程的产物，不仅法官的审判权被分割了，而且这一级法院的审判权也高度分散了，这两种职能的交错混合使得审判呈现出民主化的集体决策模式，使得我国法院制度同时具有了审判行政化和决策分散化的特点。[9]

　　美国James·E·Bond教授在其著作中将法官区分为政治家法官和艺术家法官，前者是指 “把法院看成是一种政治机构，其成员必须灵活地行使其权力以促进合乎需要的公共目的”，具体说来，一个政治家法官注重考虑当时政治形势的需要，选择一个有关社会利益的准则适用于具体案件，因为他认为这个准则是最好的，所包含的才智与社会功利是将最有效地促进社会公平的。后者是指尊重现行法本身，“查阅宪法原文、查寻对宪法的原始理解、查找美国人民的历史经历”，从而寻找到某一与法律制订者的价值观相一致的特殊原则。[10]笔者这里无意对法官的具体思维方式进行探讨，作为法官，在办案中应当考虑政治性因素，但无论做政治家法官，还是做艺术家法官，都是以法官的独立思维为前提的，而韦伯所说的官僚式的法官，则是以行政思维的方式来办案，以长官意志来代替独立思维，就与司法的本质属性相背离了。因为行政权究其本质来说是为国家利益服务的，而司法权是用来保护公民的私权的。行政权的一般特征是管理和服从，而司法权的一般特征是独立判断。然而，我们发现，由于行政权在法院外部和内部对司法权的影响和渗透，一些法官正在成为官僚式的法官。

　　（三）我国法官思维面临的问题

　　我国司法部门是国家政权体系中力量最为弱小的机构，它既无财权，又无军权，而只有判断，这就使其极易受到立法与行政部门的掣肘。[11] 张志铭教授认为我国司法权力处于权力结构的边缘。[12]我国法院系统的人财物均受制于立法和行政部门，司法权受制于立法权和行政权，这种状况成为影响我国法官思维的根本原因。美国法学家亨利·朱斯认为，在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被别的外部权势所影响和控制，法官就不复存在了……法官必须摆脱胁迫，不受控制和影响，否则它就不再是法官了。[13] 司法权力不独立，法官地位缺乏有力的保障，法官思维必将面临很多问题，甚至有被扭曲之危险。

　　 四、解决我国法官思维面临问题之途径——司法独立

　　行文至此，厘清司法权与立法权和行政权之关系，确保司法独立之重要性已经呼之欲出了。因为从对两大法系的考察以及对我国法官思维的实证分析中，均可以看出司法权与立法和行政权的关系是影响法官思维的根本原因。在实行三权分立的普通法系国家，司法独立得到了充分保障，司法的重要性也得到了充分体现。即使在大陆法系国家中，许多国家也规定了司法独立为一项基本原则，法院和法官的地位都有了充分的保障。法官独立思维要求司法独立，只有司法独立才能保证法官思维的正常进行。

　　总之，在现代民主法治国家，司法独立已是一个基本原则。法治说明了建立一个公正的社会的前提。我国正处在一个社会转型期，社会转型导致了社会结构发生变化，社会治理方式也相应发生了变化，由经济、观念、权力或权威控制等方式转向法治。法治要求有一套规则体系，还要求有一套有效机制来确定是否违反了规则。法治要求公正和效率，只有司法独立才能实现这一目标。而在我国司法实践中，由于立法权和行政权对司法权的影响和制约，法官的独立思维不能保证，在一定程度上影响了司法公正的实现，司法能否实现独立已成为制约司法改革顺利进行的瓶颈。

　　关于司法独立之概念、内涵等很多学者已进行了充分之论述，限于篇幅，笔者在此就不再赘述。在笔者看来，法院独立是司法独立的首义，即法院独立行使司法权，不受行政机关、立法机关的干涉；法院的审判活动只服从宪法和法律，不受其他机关的指导和指示。司法独立当然包含法官独立，而且，法官独立是司法独立的核心，也是司法独立的最终落脚点。“如果不讲法官独立，只讲法院独立，就给法院的行政领导干预审判以借口。因为法官是不独立的，法院的上级可以干预审判。正是在这种观念的指导下，才出现了对案件审判的层层把关，合议庭和独任法官没有决定案件的权利，违反了法律规定。”[14]

　　司法独立要求司法权和立法权、行政权划清界限。它要求解决司法权地方化的问题，要求规范人大的监督行为。在保障法官独立方面，它要求制定专门的法规切实保障法官的职位和工资，使法官不因做出了不受立法和行政机关满意的判决而受到惩罚。只有法官的地位有了切实的保障，法官的独立思维才有可能，司法公正才能真正实现。

　　[1]周永坤 、王磊：“洛阳种子代繁纠纷案的法理探析”，载于《法学》2004年第4期。

　　[2]章夫、舟翔：“40位人大代表愤而讨‘说法’”，载于《法制与新闻》1996年第4期。

　　[3]张泽涛：“‘议行合一’对司法权的负面影响”，载于《法学》2003年第10期

　　[4]陈斯喜：“人大监督与司法独立的冲突与平衡”，载于曹建明主编《公正与效率的法理研究》，人民法院出版社，第293页。

　　[5] 贺卫方、萧翰：“中国司法传统与今日司法改革”，载于中南财经政法大学法律史研究所编《中西法律传统》，中国政法大学出版社，第123页。

　　[6] 也有些学者认为我国应属于社会主义法系或中华法系。

　　[7] 苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，第168页。

　　[8] 贺卫方：“中国司法管理制度的两个问题”，载于《中国社会科学》1997年第6期。

　　[9]苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，第64——79页。

　　[10] [美]James·E·Bond著：《审判的艺术》，郭国汀译，中国政法大学出版社，第10页。

　　[11] 马怀德、邓毅 ：“司法独立与宪法修改”，载于《法学》2003年第12期。

　　[12] 张志铭教授2003年12月13日在中国社会科学院研究生院的演讲中的观点。

　　[13]转引自程竹汝：“ 传媒的公共问责功能与司法独立”，载于《政治与法律》2002年第3期。

　　[14]肖扬：“当代司法制度的理论与实践”，载于《中国司法评论》2001年第一卷，人民法院出版社，第15页。

　　王少禹