这类新手法构成盗窃罪还是诈骗罪？

案情：行 骗者甲、乙、丙经密谋商量，甲以寻访老中医为由搭讪认识受骗者丁，乙随后上前谎称认识老中医，说老中医在这一带很有名，不仅医术高明，法术也高超，能医治 疑难杂症，还能做法事替人消灾，并主动提出愿意带路。甲、乙诱骗丁一同去认识认识老中医，以便日后遇什么灾难好找老中医帮忙。在路上甲、乙套出丁家里情 况，并用手机信息告诉丙。尔后，甲、乙将被骗人丁带至在附近守候的丙处，丙冒充老中医谎称甲的家人有血光之灾，同时算出丁的儿子也有灾难降临，要求甲、丁 拿出财物给名医念经消灾后予以归还。接着甲佯装拿钱财给丙做法事，丁信以为真，回家拿出人民币5000元交给丙。随后，丙欺骗让甲去买香，让丁去买米以做法事之用。甲、乙、丙趁机逃离，私分赃款5000元。

分歧：对 甲、乙、丙采取骗术骗取丁钱财的行为定性存在两种意见，一种意见认为该三人相互结伙，以非法占有为目的，采取“迷信消灾”骗术手段，秘密窃取他人财物，数 额巨大，其行为构成盗窃罪。另一种意见认为，该三人相互结伙，以非法占有为目的，采取迷信消灾方式骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。

评析：本案在定性上之所以出现争执是因为犯罪行为人同时实施了欺骗行为和秘密窃取行为，存在诈骗罪和盗窃罪竟合的情况，容易产生不同观点。笔者同意第一种观点，理由如下：

1、 盗窃罪与诈骗罪的本质区别。从获取财物途径特征上看，盗窃罪要求行为人在受骗人未察觉的情况下，将他人财物转移到行为人的控制之下而实现非法占有。诈骗罪 要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而使其出于真实的内心意思而自愿对财物作出处分，受害人自愿处分财物的行为是诈骗罪的本质特 征；从交付财物的真实意思上看，被 骗者是否因受骗而自愿将财产交付给行为人，即是否转移所有权。这里的交付是实质上的交付，被骗者具有转移占有的意思表示。如果被骗者不具有转移占有的意思 表示而仅是形式上的交付，则行为人应当构成盗窃罪。财产从被骗者手中转移到行为人手中并不表示其有转移所有权的意思，如果被骗者不具有转移所有权的意思表 示，被骗者并没有转移所有权，则行为人应当构成盗窃罪而非诈骗罪。

 2、 如此新手法行骗案应定盗窃罪为宜。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手段使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是本案定性为盗 窃罪还是诈骗罪的关键。本案中，行为人丙冒充老中医谎称受害人丁的儿子有血光之灾，要求丁拿出财物给其念经消灾后予以归还，使被害人丁信以为真，拿出人民 币5000元交给丙，此时被害人丁实质并没有要处分自己财物的意愿，丁的真实想法是“消灾后予以归还”，因此，5000元 人民币占有关系的改变并不是基于丁错误认识而自愿交付于丙，而是在丁没有防备情况下，被丙等人“支走”得以实现。由此可见，本案中“消灾”是使盗窃行为顺 利得逞的一个步骤，犯罪起关键作用的进一步手段是通过“支走”秘密窃取，更符合盗窃罪“秘密窃取”客观构成要件，因此甲、乙、丙三人的行为应定盗窃罪而不 是诈骗罪。甲、乙、丙利用骗术只是为了给其行窃创造便利条件，我们不能因为案件中有欺骗的因素就将案件性质规为诈骗罪。