借做法事治病调包应定盗窃罪

案情：

2010年7月5日，韦某、陶某二人来到扶绥县城某宾馆，陶某以“郑医生”的虚假身份假装对前来看病的李某治病，并承诺不收取费用。而韦某则在宾馆一楼望风。在取得李某的信任后，陶某便叫李某回家拿20080元人民币的红包来做法事，以求病愈。第二天上午，李某把20080元交给陶某，陶某在用红纸包裹那20080元时，用事先准备好的冥币将李某的20080元调包。后韦某、陶某二人因事情败露被抓获。

争议：

公安机关以犯罪嫌疑人韦某、陶某涉嫌诈骗罪提请批捕；而检察机关受理此案后以犯罪嫌疑人韦某、陶某涉嫌盗窃罪对二人作出批捕决定。

评析：

笔者赞同检察机关的观点。诈骗罪与盗窃罪最主要的区别在于取得被害人财物的手段不同：诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人的财物；盗窃罪则是以秘密窃取的方法取得被害人的财物。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的;可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场，乘其不备时实施。

 就本案来看，韦某、陶某二人在犯罪过程种采用了一些欺骗手段，如假扮医生帮人治病、施用骗术用红包做法事求病愈，但这些手段只是为盗窃行为创造条件。陶某在用红纸包裹20080元时，是趁被害人李某不注意的情况下，用事先准备好的冥币将李某的20080元调包，窃取其钱财，数额巨大，应以盗窃罪论处。