徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪之间的区别

【案情】某海关缉私警察对黄某走私普通货物案件（已达刑事案件立案标准）进行查处过程中，黄某送给缉私大队队长李某10万元，要求给予关照。李某收钱后，将黄某已涉嫌构成走私罪的案件仅以罚款了事。次年8月，上级主管部门清理违法危机案件时，为避免黄某走私一案被移送司法机关处理，李某私自更改情节、数据，隐瞒事实，使该案未被。对李某的行为如何定性？

【争议意见】第一种意见：李某的行为构成放纵走私罪。因为李某的行为属于海关工作人员徇私舞弊，放松走私行为，情节严重，其行为符合放纵走私罪的犯罪构成要件。

第二种意见：李某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。因为李某属于海关工作人员，即属于行政执法人员的一种，其徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，符合该罪反正构成要件。

笔者同意第二种意见。理由，徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪的主要区别在于罪名间的客观方面，前者不移交，实际上也是一种放纵行为，的必须是刑事案件，常常采取的是“大事化小”（即以罚代刑）或者“小事化了”； 而后者放纵行为常常是不作任何处理，放纵的既可以是走私罪行为，也可以是一般走私违法行为。如果行为人既不将案件移交司法机关追究刑事责任也不按海关法做 出处理，应当认定为放纵走私罪；如果行为人不将案件移交司法机关追究刑事责任，但按海关法做出处理的，应当认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。