论行政法的建构性与规范性

【摘要】行政法包含性质迥异的两个部分：建构性法律和规范性法律。建构性法律产生于行政过程，是行政本身的需要，它们由国会和政府共同掌管；规范性法律则主要表现为司法职能。以建构性法律作为行政法的标准样板，会形成行政法的管理论；以规范性法律为样板则会形成行政法的控权论，两者对行政法的认识都是片面的。要创建超越这两种倾向的平衡论，必须将行政法的建构性与规范性统一起来，这样才能准确把握行政法的概念。
【英文摘要】Administrative law consists of two different parts: constructive law and normative law. Constructive law stems from administrative affairs and is charged by congress and government mutually; normative law is implemented through judicial system. The green light theory and red light theory of administrative law respectively regards constructive law or normative law as the prototype, so neither of these two theories can catch hold of the panorama. The future yellow light theory must get hold of the two characters of administrative law simultaneously.
【关键词】平衡论；建构性法律；规范性法律；行政法治
【英文关键词】yellow light theory; constructive law; normative law; rule of administrative law
【写作年份】2010年
【中图分类号】DF3


【正文】

　　中西方的行政法与行政法学都处于两种不同倾向构成的张力中，此即著名的红灯与绿灯之争。争论的核心在于，国会立法和行政立法中的政策性规定及行政措施，是否真正属于 “法”的范畴。红灯理论认为，行政措施不是法，由法院所实施的、以保护公民权利为目的那一套公平正义规则才是真正的法；绿灯理论则恰好相反，甚至认为只有这些行政措施才是真正的行政法，个人权利不过是形而上学的虚构。[i]

　　界定行政法的概念，大致有三种路径。其一，认为行政法是调整行政关系的法律规范的总称，此类定义把行政法所调整的基本社会关系限于或主要限于行政主体对私方当事人的服务或管理，[1]易忽略以法院为主的外部力量对行政权的监控。其二，认为行政法是控制行政权的法。这一类定义弥补了上述定义的缺陷，指出行政法的主旨在于制约行政，而不是行政管理的工具。它的不足是过于关注外部监督，不能真正了解行政过程本身的法理逻辑，也将行政立法甚至部分国会立法排除在行政法的范畴之外，使其主要限于司法审查。第三种路径将行政法定义为关于行政的法，虽然能够囊括两种不同类型的法律规范，但不能揭示其共同内涵，只是一种描述性定义。

　　第一种定义主要是指管理性的法律，它们本质上是为实现某种行政目标而制定的各种行政措施；第二种定义主要限于旨在保护公民权利的规范性法律。第三种定义则是不成功的折衷。由此可见，定义行政法的困难在于如何将两类不同法律综合起来。行政专家熟悉的是第一种；法律家（lawyer）的眼里则往往只有第二种法律，很多人甚至意识不到，现代国家的大部分制定法，根本不是法学院所讲授的那种法律。

　　第一种定义揭示了建构性法律的内涵，[2]第二种定义则涉及规范性法律。这两种性质迥异的法律都是行政法的不可缺少的组成部分。由于法律家一般只熟悉第二类法律，我们就先从它入手探讨行政法的内涵。

　　一、红灯与绿灯之争

　　（一）红灯理论的行政法定义

　　规范性法律的任务，是划定行政活动的外部边界，重点是保障公民权利不被强势政府所侵犯。如果眼睛只盯着这一类法律，必然会支持行政法的控权理论。

　　美国行政法学者施瓦茨曾指出：“行政法是控制政府行政活动的法律部门。它规定行政机关可以行使的权力，确定这些权力行使的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。”“大陆法系行政法的概念较上述三点要更为广泛。重要的法国行政法论著不仅论述行政权力、行政权利的行使及行政补救，而且涉及行政机关的组织建构、行政规章制定权的行使和限制、行政财产的取得和管理、公务员、公共事务和行政责任（包括合同责任、准合同责任和侵权责任）等问题。美国法学家认为，这些问题属于公共行政而非行政法的问题，它们主要是政治学的研究对象。在美国，行政法并不被认为是有关公共行政的法律，不像商法就是关于商业的法律，或土地法就是关于土地的法律那样。行政法的对象仅限于权力和补救。” [ii]

　　施瓦茨将公共行政排除在行政法的范畴之外，体现了红灯理论的典型偏见：为行政目的而制定的管理法不具备“法”的资格。施瓦茨当然不会认为，国会颁布的行政组织法以及国会制定的行政政策不具备法律效力，而是说它不属于法学家的研究对象。

　　“管理法”既然有法的效力，无论是否使法学家感兴趣，都不应该影响它作为“法”的资格。施瓦茨所代表的美国法学观，只说明建构性法律和规范性法律的确不同，而管理论和控权论之争，本质上是法学家的视野差异：关注公共行政的学者通常会支持管理论，并把建构性法律的性质强加给规范性法律，甚至于忽视规范性法律的存在；关注司法审查的学者则会支持控权论，并把规范性法律的性质强加给建构性法律，或像施瓦茨那样把建构性法律驱逐出法律王国。

　　英国也不乏施瓦茨这样的学者。剑桥大学威廉·韦德爵士就声言：“行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”“作为行政法的第一种表述，可以说行政法是行政当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。这些原则仅是公共当局所要遵守的大量法律中的一部分。有关行政组织的详细法则虽然与行政法有关，但是这不是行政法的确切对象。”[iii]

　　两位行政法权威的论述清楚地表明，控权论成立的前提，是把有关行政组织与行政政策的制定法排除在行政法之外。这种排除在学术上可取，但以此划分法律部门显然不妥。如果涉及行政组织、公共财产、公共政策和行政措施的国会立法不是行政法，那么它们应归入什么法律部门呢？

　　在满脑子个人权利的法学家眼里，建构性法律确实不算是“真正的法律”。英美法系行政法学所界定的行政法，是类似于美国《联邦行政程序法》那样以“自然公正程序”或“法律的正当程序”为核心的、有关委任立法和对行政决定的司法审查的法律规范。这些法律规范的直接调整对象只是“行政机关与立法机关、司法机关之间的关系，而不是行政机关与公民个人之间的关系”。[iv]

　　（二）绿灯理论的行政法定义

　　与红灯路线相反，绿灯理论家的眼光过多地投射于行政过程内部。这一类法学家大多支持功能主义的行政法学理论，罗豪才教授称之为管理论。

　　功能主义的行政法概念通常奠基于行政的概念。要理解什么是行政法，首先须理解什么是行政，在这一点儿上，绿灯理论家显然更高明，因为我们无法想象一个对行政缺乏常识的人会精通行政法。“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”[v]这一定义的绿灯色彩尚不明显；毛雷尔的行政法定义则是十足的绿灯理论：“行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织——的（成文或不成文）法律规范的总称，是为行政所特有的法。”“行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已。”[vi]

　　调整行政内在过程的规则截然不同于划分权利边界的法律，红灯或绿灯理论都明白这一点儿，红灯理论家的对策是将其排除在法律的大门之外，绿灯理论家则与此相反。“广义的行政法是指可适用于行政活动的全部法律准则，其中既可能是私法准则，也可能与私法准则不同。但是人们一般从狭义上使用行政法这个术语，仅仅指区别于私法准则的原创准则。”[vii]这与英国强调政府与公民适用同一套法律准则形成强烈对比。

　　绿灯理论重视对行政过程的分析，不像红灯理论那样隔岸观火，但这并不意味着绿灯理论不主张控制行政权力，恰恰相反，绿灯模式的控权效果实际上高于单纯的外部控制。绿灯理论也不必然否定个人权利，只是在理论风格方面，不必将行政法的基础建立在个人权利之上。

　　（三）国会立法是红色还是绿色

　　红灯理论以个人权利为合法性基础，它关注的是行政活动的外部边界；绿灯理论则以公共行政为演绎起点，它关注的是行政活动的内在过程。公共行政的过程和公共行政的边界，两者都是行政法的组成部分，但由于法理品格的巨大差异，目前没有任何法学家能够将它们纳入逻辑一贯的法理学体系之中，因而不可避免地形成功能主义和规范主义的对立。

　　依法哲学观之，建构性法律规定“怎么做”，规范性法律则只关心“谁来做”，两者的法理性质截然不同。“怎么做”涉及到技术问题，它必须解决自然界的物理属性，[3]规范性法律则只调整物的归属而不追问物性，易言之，规范性法律调整纯粹的人际关系，建构性法律除人与人之间的社会关系以外，还要调整人与自然的关系。规范性法律产生的前提是人际关系与主客关系的清楚划分，但在公共事务中，二者不可能严格区别，因此，公法带有“天人合一”的玄学色彩。

　　仅仅就行政法而言，建构性法律与规范性法律的区别在于，前者规定行政过程如何具体展开，后者的重点是保障行政权力不越出边界而侵入公民的自治领域。行政过程是技术性的，必须追求效率和实质正确，这和西方传统法理学的形式主义格格不入；个人权利不要求技术和道德上的正确，然而行政法不但要确定“who have right”，还要追问“who is right”。因此，民法学者即使完全不了解原子弹或葡萄酒的制造工艺，仍然可以精通物权法，不了解行政过程的人却很难真正理解行政法。红灯理论家重视司法审查及从中发展出来的实体法原则，而以司法审查的视角看待整个行政法部门，正是其偏狭所在。绿灯理论过于重视行政过程，容易以“管物”的态度去“管人”，视行政法为行政管理之工具，从而产生扩大行政权力的倾向。

　　国会立法既是行政自由裁量权的来源，又是司法审查的重要依据，那么它是红色还是绿色的呢？立法权的产生源于限制国王权力的需要，在这个意义上，它的底色是红的，但随着议会取得最高统治权以及社会立法的发展，议会权力越来越行政化。民事实体法和民事程序法可以划分为两个不同的法律部门，然而公共行政的实体、程序和诉讼问题却彼此不可分割。这样以来，国会立法乃致整个行政法部门都可能具有双重颜色，无论以行政诉讼或以行政管理的原则概括全部行政法的本性，都失之于偏颇。

　　密尔在《政府论文集》中曾指出：“凡是主张授予权力的一切理由亦即主张设立保障防止权力滥用的理由”。[viii]这句话是为了论证控制权力的必要，但也说明了同一事物为何在不同人眼里会有不同的颜色。控权论者会把授予权力的法律看作是防止权力滥用的标准，管理论者会把司法审查的目的看作是维护“上级”权威或公共秩序，[4]平衡论者则认为行政法既须“控权”也应该“保权”。关键问题不在于控制中是否包括保障，而在于：行政法的确既可能是建构性的，也可能是规范性的。行政法学的任务是分析这两类法律的关系，而不是玩弄“欲平衡必先控权”之类的文字游戏。

　　二、建构性秩序与规范性秩序

　　界定行政法之“法”之所以会发生困难，是因为“法”这个词具有诸多的歧义，在很多时候它事实上就是指行政本身。韩非子云：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”，[ix]这样一种“设之于官府而布之于百姓”的法其实就是行政。行政并不外在于法，而是法的一种形态，传统的三权分立学说早已经不符合当代社会的基本现实。弄清楚了这一点儿，就不会奇怪哈耶克的《法律、立法与自由》为何要明确地区分法律和立法，并声称立法会危害真正的法律，因为当代国会立法实际上早已经蜕变为行政。

　　为了区分“立法之法”和“法律之法”，哈耶克不厌其烦地描述乃至歌颂了源于“人之行动而非人之设计”的自生自发秩序，同时又不遗余力地批判通过制定法形成的建构性秩序。

　　（一）自生自发秩序与规范性法律

　　《法律、立法与自由》的扉页引用孟德斯鸠的一句话作为题记：“智能的存在者会拥有他们自己制定的法律，但是他们还会拥有一些绝不是他们自己创制的法律。”这种非人类自己创制的法律，就是哈耶克所极力推崇的作为自生自发秩序之结构要素的规范性法律，它截然不同于“设之于官府而布之于百姓”的那种法。前者属于法学家所研究的法，后者实际上是指行政。

　　自生自发秩序是系统内部相互平衡的结果，而非由外部强制力量所建构的秩序。为了论证这种秩序的存在，哈耶克批评了古希腊以来流行的关于自然和人为的二分法，并提出，除了自然生成和人为设计以外，还有一种中间的状态，即亚当·弗格森所谓“人之行动而非人之设计的产物”。[x]这种非人为设计的秩序之所以形成，“乃是它的要素在应对当下环境时遵循某些规则的结果”，[10]43虽然我们不能完全明白这些规则如何形成，但它们仍然是可辨识的。系统中的各个要素之所以选择遵循这些规则，是因为理性的人要追求利益最大化；从系统整体来说，是因为遵循这些规则的社会相比其他社会有更大的机会获得竞争优势。

　　作为一种“人之行动而非人之设计的产物”，自生自发秩序只依赖于分散的各要素之间的协作，而不需要一个中心机构的操控。但什么样的规则可以使各要素之间的协作成为可能呢？哈耶克认为“乃是那些每时每刻都能对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”。[10]107通俗地说，规范性法律只负责切蛋糕，而不过问拥有蛋糕的人如何享受乃至处置自己的蛋糕；它的原则是“各人自扫门前雪”，虽然个人行为可以有目的，但整个社会的行为却没有任何共同目标和计划，是为自生自发秩序。

　　以规范性法律为基础的自生自发秩序，其运行主要依靠秩序内部的各个要素在面对当下环境时的自我选择，因此须严格划分各个要素进行自我选择的空间，并限定对他人提出合理预期的边界。这种秩序无须政府存在，只借助法官维持每个人的权利边界，至于每个成员在法定边界内如何作为，则不再是法律需要考虑的问题。民法是这种秩序的灵魂。

　　（二）建构性秩序与建构性法律

　　建构性秩序是指通过人为设计而形成的秩序，哈耶克认为它甚至还可以被称为一个“组织”。在这种组织里，“社会秩序必须以命令与服从的关系为基础，或者以整个社会的等级结构为基础，从而上级的意志，最终是某个最高当权者的意志，决定着每个人必须做的事情。”[10]36建构性秩序所依赖的行为规则相当于于狄骥所说的建构性法律，它的产生源于立法创制，而非自发演变。

　　在中国人的习惯思维中，法律当然由立法机关制定。哈耶克却认为立法机构的起源及其所关注的主要问题与狭义的法律无甚关系。如果法律只是切蛋糕的规则，立法之“法”确实大部分并不属于法律范畴；与规范性法律相比，制定法往往具有事务性和他律性，实际上就是行政命令。

　　虽然制定法也可能成为规范性法律的法典化文本形式，但是现代立法中规范性法律的内容显然是越来越少了。制定法的内容主要涉及行政组织的维持、公共服务的提供以及对私人行动的限制，在哈耶克看来，这种法律就是通常所谓的公法，即关于公共性具体事务的守则。具体事务不像规范性规则那样主要依靠普通法律知识即可实施，[5]而且还要运用专业技术、地方性知识甚至个人关系，法律知识只起辅助作用，难以避免地会出现“行政自由裁量”。自由裁量的本质，就是一个法律决定必须根据学术、科技、审美、道德甚至个别事实来做出，这些决定根据一方面不像法律那样客观，另一方面法律家对它们也是外行，因此看起来就像是“自由的裁量”。

　　“分蛋糕”可以有比较客观的标准，“做蛋糕”和“吃蛋糕”根本就是一个艺术问题。

　　他律性是建构性法律的又一特征。建构性法律由国会和各级政府机关创制，由于法律的内容或者是为整个社会设定集体目标，或者包含着无法通过公民自律以及社会成员的自发调适予以实现的强行性规范，因而必须由公务组织负责监督实施。这样一种“设之于官府而布之于百姓”的法律，对社会成员来讲无疑是一种强制命令，无论其宗旨与效果是否有利于社会成员。

　　自生自发秩序不是人为创造出来的，所以我们没有理由说它具有一个特定的目的；每个成员反而有追求个人目的的自由空间，而且，只要他们恪守“你的”和“我的”之间的边界，也不需要追求同一目的，甚至不需要知道他人有什么样的目的。建构性秩序是“刻意创造出来的，所以它始终（或一度是）服务于秩序的创造者的目的”，[10]38它不可能为社会成员追求自身目的留下很大的空间，因而这种法律实质上是对自由的限制。

　　（三）制定法的行政化及其后果

　　当代三权分立学说面临的一个尴尬在于，一方面分权理论认为普遍规则的制定属于立法职能，另一方面却不得不忍受绝大部分所谓的“法律”由政府机关制定这一事实。事实上，并非行政机关僭取了立法权，相反，是立法机关越来越多地行使行政职能。易言之，现代立法机关通过的法律，就其内容来说，绝大部分只是行政政策，并不属于规范性法律。

　　哈耶克认为，一项行为规则不能像人们落实一项命令那样被“贯彻”或“执行”，适用法律并指导法律实施的法官，并不是在行政官员贯彻一项措施的意义上“执行”法律的，也不是在行政部门必须落实法官的判决的意义上“执行”法律的。[10]127法律好比是足球比赛的规则，球员踢球的行为可以认为是执行足球队的一种新战略，但绝不能认为是在执行足球规则。由此反推，凡是需要政府执行的法律，按照哈耶克的观点都不属于规范性法律，只能归入行政政策。当代行政法治原则通常主张法律之下的行政，反而加剧了立法职能行政化的趋势：位于行政之上的法律就是行政的上级，归根结底仍然是行政。制定法的行政化使监督政府成为国会的主要职能，“立法机关”也就变成了仅仅指称那些主要任务在于指导或控制政府的代议机关的称谓。[10]129

　　制定法的行政化使行政法的合法性受到挑战。如果行政法仅仅是高层的行政决策，它何以配享法律的美名？行政政策又何以能限制规范性法律所赋予的权利？哈耶克描绘的“社会正义的幻象”，立法机关以具体利益的分配破坏规范性规则对自生自发秩序的保护，公法[6]对私法的入侵，等等，事实上都对行政法的合法性提出了质疑。

　　三、作为利益实体的公共行政

　　在英国法律传统中，对行政法的怀疑是由来已久的。早在19世纪，著名法学家戴雪就对法国的行政法院提出了猛烈的批评，甚至斥之为“欧洲大陆的黑店”，整整一个世纪以后，哈耶克又提出了几近相同的诘难。

　　我们不妨先回顾一下法国行政法学者狄骥对公法的看法。

　　（一）从主权到公共服务

　　中国学者谈论法治，关心的是执行机关有没有违反权力机关和中央政府所制定的法律和法规，然而狄骥和哈耶克所质疑的正是最高权力机关颁布非规范性法律的合法性。狄骥的质疑是通过对主权观念的批判来完成的，他认为即使是多数人主治的人民主权，也无助于个人免受专制权力之害，并且主权的至高无上与国家受法律限制互相矛盾。

　　“当社会的演进已经到达这样一个临界点，即臣民已经开始要求统治者提供国防、治安和司法之外的服务的时候，主权理论就应当寿终正寝了”。[xi]狄骥虽否认国家享有作为主观权利的主权，但仍然承认规范性法律的至高无上，因为国家之所以不享有最高权力，是因为受到客观法[7]的制约，无论国会立法还是政府规章，都应当接受司法审查。

　　我们姑且不讨论作为主观权利的主权被否定以后，规范性法律（包括成文法）是否可以作为主权存在的另一种形式。我们要关注的是狄骥和哈耶克对国家主观权利的态度。所谓国家的主观权利，是指发布命令和颁布建构性法律的权利；二人都反对这种权利，并且他们都强调规范性法律在控制国家权力方面的作用。在控权的方法上，哈耶克出身于普通法国家，却发明了一种成文法的模式，狄骥出身于成文法国家，他的观点反而带有明显的普通法特色。哈耶克的基本思路是划分立法议会与政府治理议会，前者只负责制定普遍的正当行为规则而无权干预公共事务的组织，后者虽有权力直接督导政府，但是必须遵守立法议会所制定的规范性法律。狄骥则认为，客观法“在被写入强行法之前就已经作为某种权利规则而存在了”，因此无须建立超级国会，只要赋予司法机关以审查国会立法合宪性以及政府规章合法性的权力即可。[11]86

　　《公法的变迁》提出以公共服务替代主权作为行政法的理论起点，易言之，行政法眼中的政府乃至议会都不再以主权者的身份出现，而变成客观法的一方当事人——和私法人类似的劳务提供者。这非常符合行政法的现实和发展趋势，因为世界各国都把带有主权色彩的政府行为排除在司法审查的范围之外了。

　　（二）官僚制与“分封制”

　　哈耶克认为，建构性秩序甚至还可以被称为一个“组织”。如果这样，客观法的当事人就不再是公务机关，而是它所管辖的全部人和事；比如在法国，行政主体资格属于作为地方团体的市和镇，而非市镇机关。在我国，“广东人”和“上海人”、“清华人”和“北大人”等概念，指称的也是这种组织的成员。

　　如果一个社会的建构性秩序是多元的，即存在许多这样的“组织”，那么在这些组织之间是否可能形成一种类似于私人组织之上的、无目的的规范性秩序呢？答案是肯定的。

　　狄骥批判主权概念，就是为了证明这种规范性秩序的存在。狄骥认为，社会并非起源于契约，而是源于事实存在的社会连带关系，客观法即产生于这种连带关系，它独立于统治者，并限制着行政国家的权力，甚至可以说国家根本没有任何权力，它只是依照客观法赋予的职责提供国民所需要的公共服务而已。因此，“公法的基础已不再是命令，而是组织，公法已经逐渐变成客观的”，[11]54“一种高于政府的客观法确实存在着”，“一旦我们否弃了形而上学理论，那么很明确的一点就是，社会环境必然会产生某种对社会行为进行调整的规则。”[11]70

　　既然组织是规范性秩序的基础，那么我们就必须追问这样一个问题：建构性秩序如何才能转变为组织呢？一个受中枢机构节制的群体之所以被视为一种秩序而非一个组织，是因为中枢机构成员与所辖居民彼此疏离；反过来，如果中枢机构与所辖居民的联系超过与其上级的联系，那么该群体便成为一个组织。因此由建构性秩序向组织的转变并不像哈耶克认为的那样只是视角和称谓问题，它取决于“社会连带关系”的发达程度。连带程度越高，行政活动受客观行为规则限制的程度越大，基层中枢机构就越有可能摆脱上级机关对它的控制，从而整个行政体系的集权程度也越小。

　　这让我们联想到古时的官僚制与分封制。官僚制使所有官员都隶属于元首，并作为一个整体与全体居民形成“官民对立”；但在分封制度下，领主与属民的关联程度远远超过他与元首的关系，并因此造成封国与中央的对抗。官僚制取代分封制的动因，是为了加强中央集权，即使到了近代，西方经典的行政学理论仍以为无集中便无行政。[xii]然而当代行政理念追求的地方自治和公务分权，似乎在否定之否定的基础上又重新向封建化靠拢。古代的分封与当代的居民自治虽然有本质区别，但都以行政分权为基础，每个分封领地或自治单位都当得起哈耶克所说的“组织”，在这些组织之间也都需要一种非人格化的秩序——礼或宪政，而中央政府的领导权力。

　　如果自治单位成为一个组织，那么公务组织之间的关系成为外部关系，而公务机关与所辖居民的关系反而成为“组织”的内部关系，这与当今行政法学的定位正好相反。如果以古时的诸侯国或大夫领地为参照，这样的内外结构不难理解。不同在于，在现代自治组织中，“领主”与“属民”的关系不再是封闭的，一个公民一生中会与许多类型的公务机关打交道。

　　这样一种“多元分封”的结构，使民法的“切蛋糕”技术能够最大限度地运用于调整行政事务：行政主体之间、公私之间，皆可以管辖权为标准，清楚地区分出“你的”和“我的”，从而形成类似于私法的规范性秩序；行政管理则被视为是“组织”的内部事务，但与机关内部事务并不相同。如果行政行为超越了管辖权，运用民法式的越权无效原则即可解决；管辖权之内的事务则需要一定限度的合理性标准，[8]也需要借助于法律之外的其他规范力量。

　　把行政区域视为一个“组织”，对行政法理论的唯一改变，是它不需要一个中央集权的主权者。狄骥之所以批判主权观念，正是由于他期待着这样一个无中心的公共秩序；从当代世界的经验来看，我们只能说狄骥的理想实现了一半。

　　（三）现代公共行政的特点

　　当代的社会现实是，地方自治区域既具有一定的宪政主体地位，又受到中央政府的有限制约。但在理论层面，完全可以把国家既看作是宪法秩序的维护者，又同时是一个组织。狄骥以公共服务代替主权概念作为公法的基础，哈耶克主张在行政议会之外另行设立立法议会，潜在原因都在于，作为秩序提供者的国家与作为特殊利益实体的国家在行政法领域中必须区分开来。行政主体只是行政法的一方当事人，是规范性行政法的臣民，而不是立法者；那个代表全民意志、制定法律并维护司法权运转的国家，和作为行政主体的国家，无论在组织上还是在法律概念上都可以分离。

　　警察国时代的德国曾将“国库”从“国家”中独立出来，“目的是从命令中也简单地找出一个‘财产法方面’，以使做出命令者也受民法的调整”。[xiii]与此类似，把行政主体从国家中独立出来，目的也是为了在公共秩序中找到一个利益实体，以使秩序维护者也要受行政法的调整。把提供秩序的主权国家从经营公共事业的行政主体中分离，剩下的那个纯粹作为行政法之当事人的公益实体，便是狄骥所说的“公共服务”。

　　与纯粹提供抽象秩序的政治和法律职能相比，维护公益实体之特殊利益的现代公共行政具有以下几方面的显著特征。

　　首先，公共行政以局部的公共利益为目的。现代意义的行政是区分公共利益和私人利益的结果。社会共同体的整体利益可区分为公共利益与私人利益两大部分，私人利益由公民和各法人团体在合法的范围内自由支配，公共利益则需要国家及其它公法人在所辖居民的参与下经营管理。

　　国家和其他公法人通过公共行政对公共资源进行直接调控。公共资源是公法人直接经营管理的那一部分社会资源，它有两种基本的形式：一是由国家独占的物质财富或公用事业；二是私人资源对行政主体和公众所负担的各种债务。

　　其次，公共行政具有实体性。公法学的常见错误是混淆公共利益和整体利益，事实上公共利益只是社会整体利益的一部分。正如狄骥所说：“政府的利益不再等同于其国民的利益。政府的利益虽然不与其国民的利益相背离，但二者毫无疑问是有区别的。所产生的结果便是对创设一套默示批准上述政府职能的公法制度的需求。”[11]38既然公共利益只是社会利益的一部分，那么行政主体在法律意义上就只能是法律的当事人，它和私法人一样具有实体性。正是在这个意义上，我们说行政法是实体法，而宪法不是实体法，宪法是为全社会提供根本秩序的根本法。

　　其三，多元性是现代行政的发展趋势。多元性是现代社会发展的总体特征，但这并不意味着国家由统一走向分裂，相反，它是国家统一日趋巩固的结果。从社会分工来看，多元化意味着行政职能的专业化越来越发达，而其同时，则是立法和司法的高度统一，国家法律秩序日益深入社会结构的微观层次。在古代可以说“朕即国家”；现代国家则首先是一种法律秩序，[xiv]而不是一个实体性的集体人格。[9]也就是说，国家的实体性逐渐消解，而秩序性却越发巩固。

　　行政职能的实体性决定了现代行政的多元性。古代国家的实体性正逐渐被替换为行政的实体性，在这种行政实体之上，有一种非实体性的理性秩序，这就是规范性法律。公共行政的多元性首先体现为地方分权，地方政府对本地方特有的公共事务有权自主管理。其次为公务分权，即某些特殊的、与行政区域没有太多联系的公共事务由公务法人来经营，“它是地方分权以外，另一种以公共服务为基础的分权形式，是技术分权政策的体现。”[xv]

　　四、行政法逐步规范化

　　哈耶克区分了自生自发的演进式秩序与人为设计的建构性秩序，与此对应，狄骥阐述的规范性法律与建构性法律，则分别是以上两种秩序的表现形式。然而当代行政法并不完全是建构性法律，也不仅仅是传统私法意义上的规范性法律，而是一种新型的、立体结构的规范性公法。

　　（一）规范性的行政法何以可能

　　哈耶克认为国家对资源的分配必须遵守事先制定的普遍性规则，这违反了他崇尚演进式理性而贬抑建构型理性的立场。因为行政议会服从立法议会所事先制定的普遍行为规则，意味着在行政政策出台以前，立法议会已经知道了该政策的原则，行政活动的法律规则不是在长期的行政实践中自生自发地演变形成，而是必须由立法议会事先设计。

　　为什么一贯鼓吹演进理性的哈耶克突然之间转向了建构理性的制度模式？我想这是由于英国普通法的思维在作怪。哈耶克和他的前辈戴雪一样，对法治的理解只限于私法式的法治，这种法治的内容在于权利义务的分配，即确认什么是“你的”什么是“我的”。而在狄骥看来，个人权利和国家主权一样都过时的形而上学怪物，现代法律的真正基础是社会连带关系。

　　个人权利至上的法治只适合于经济生活比较原始的早期资本主义时代，因为只有在简单的人身自由和个人财产领域内才可能自发演变出一套普遍适用的行为规则，才可以在“你的”和“我的”之间划出一条明确的界线，但在其他领域，这种界线很难自发形成。

　　规范性法律是“人之行动而非人之设计的产物”，它需要时间沉淀。在一个飞速发展的时代，生活的变化总是快过自发秩序形成所需要的周期，因此单纯通过划分个人权利厉行法治的方法已经变得不合时宜了，但是哈耶克显然没有看到、或许根本不愿意看到这种变化。

　　现代公共行政不同于传统观念中的行政专制统治，它的功能主要是服务性的，其重要性逐渐超过了个人权利。狄骥批评主权概念，无非是强调现代行政由统治转变为公共服务，这一转变既部分取代了个人权利的作用，也为规范性公法的产生提供了社会条件。

　　公共行政组织也是一个社会行动单元，它们的行动为什么就不能产生一种作为“人之行动而非人之设计的结果”的自生自发秩序呢？自生自发秩序中的规范性规则产生于系统内部各要素之间的相互依赖和相互制约，而行政分权的发展和公民团体力量的日益强大，使帝国时代的那种压倒一切的行政力量不复存在，一种网络状态的公共行政结构开始形成。这种网络结构与作为私法之基础的市民社会结构何其相似！

　　如果法治的基础是人与人之间在体力和智力方面的大体相当，那么行政权力的分化和公民参与公共生活能力的提高则可能会导致在分配正义领域内产生一种新型的法治。哈耶克认为“分配正义”是一种幻觉，那是因为他把分配本身当作分配正义了，简单来说，他和某些绿灯理论家一样把行政[10]当成了行政法。

　　（二）从私法法治向行政法治模式的过渡

　　传统法治脱胎于西欧中世纪的王权专制，是通过反抗行政集权而产生的一种近代社会治理模式。它的基本思想是“管得越少的政府就是越好的政府”，方法是民法取代行政命令，法官取代政府。政府作为守夜人，只能主管治安、邮政、税收等基本工作，私人生活和经济活动全部由民法调整。“法治的精神是在民法的基础上培育出来的，民法价值最充分体现了现代法治的价值。”[xvi]

　　然而消极的横向分权模式已经不足以适应现代社会的变化，经济关系的复杂远远超出了物权关系与合同意思自治所能涵盖的限度，导致行政权力日益突破分权理论的限制，深入到国家和社会生活的各个角落。日益扩张的行政权力是一把双刃剑，如何使它既能服务于社会，又不至于产生过多的负面影响，是法治理论亟待解决的新课题。

　　解决这一问题的思路大概有三种：一是控权模式，强调个人权利的重要，并通过司法审查制止行政机关侵犯个人权利和超出议会法律授权的范围；二是民主模式，通过加强民意代表机关对政府的监督来防止滥用权力；三是行政法治模式。目前英美法系采用控权模式，至少在理论上是这样，这种模式只能适用于小政府时代，因为司法审查可以维护个人权利不受行政权力侵犯，但并不能解决公共行政本身的合理性。民主模式只着眼于宏观问题，无法监控日常行政的运转，并且这种模式的负作用非常大，它会导致立法权力的行政化，并可能最终发展成为极权民主制。哈耶克反复抨击的就是这种民主化。

　　行政法治是对控权模式与民主模式的超越。它吸收了传统分权制度的合理内容，并进一步把政治分权发展为行政分权，同时也把间接的政治民主转化为直接的行政民主。从分封制向官僚制转变的方法是削弱公务机关与所辖民众的联系，而加强中央政府对它们的控制；行政法治则正好相反，它必须打破“没有集中就没有行政”的观念，使公务机关重新回到民众的怀抱。

　　首先，行政法治并不否认传统私法法治的作用，而是在承认个人和组织基本民事权利的前提下，在公共行政领域内为公法人和私人的行为提供规范性的准则。当今的行政权力已经频繁地涉足于民法的调整事项，但是它只能在不违反民法的强制性规范与合同自由原则的时候才有效力。

　　其次，规范行政法并不排斥国会与各级政府机关的制定法，但它的基本原则只能是“人之行动而非人之设计”的结果，并主要通过行政法院的判例加以总结。在公共行政过程中所形成的自生自发秩序和行政法院的判例最终也可能转化为成文立法，但它本质上不是所谓“统治者”意志的体现，也不同于以公共事务的组织为内容的建构性法律。

　　其三，现代公法并不像民法那样着重于权利义务的划分，而是强调对公共事务治理权的分享。民法直接分配实体性的权利和义务，行政法重在参与公共治理的机会和程序性权利。

　　其四，行政法治并不排斥民主，它只是把民主予以分散化。政治民主把全国视为统一的整体，这对于宏观事务固然有益，但是在诸如国立大学开除学生这样的日常行政事务中，政治民主便无所措其手足。行政法把行政事务划分为众多的专业领域，每个领域内的行政事务只能由该领域内的当事人参与表决意见，而不是受制于一个中央民主机关的集权领导。

　　最后，行政法治与民法法治一样，司法机关的最终审判权力对于这样一种秩序的展开起着至关重要的作用。

　　（三）行政法的规范性不可能纯粹

　　红灯和绿灯之争，源于法的含义的多重性。法律家眼里的“法”，只是民法以及其他作为司法判决依据的法律规范；然而在现实生活中，无论国会还是政府制定的立法规则，绝大部分由行政机关负责实施，在实质上也属于行政的范畴。

　　规范性行政法是法官从行政规则中提炼出来的，它的充分发展，须以行政分权尤其是公务公权的发达为前提。理解这类法律，既需要传统的法理学修养，也需要熟悉行政事务。但行政法永远不可能彻底地规范化，即使我们把行政立法排除出行政法的范畴，却无法根除国会立法的建构性成分。易言之，立法机关行使的职能其实主要是行政性的，这是无法改变的历史规律，哈耶克敏锐地看到了这一点儿，但他的狭隘自由主义思想使他无法接受这一事实。

　　总而言之，“法”至少有三种含义：行政命令、议会命令和司法性规则。法院所实施的规则，无疑是规范性的法律；至于政策，如果由行政机关制定，应归入行政行为范畴，如果由国会制定，那就成了法律。行政法至少包含司法规则和议会政策两大类，因此不可能彻底规范化，中央民选机关对行政部门的监督作用永远不会被法院所取代。哈耶克和狄骥注定都将会失望。
 
【作者简介】
毛玮，所在单位为中山大学法学院。
 
【注释】
[1] 行政实体法与行政诉讼法的关系不同于民法和民事诉讼法的关系。是否将行政诉讼法纳入行政法的范畴，是红绿灯理论的重要分歧。红灯理论有把行政诉讼法当作行政法的嫌疑；绿灯理论重视行政过程，可能会产生排斥司法审查的倾向，至少不会把司法审查作为行政法的演绎基础。
[2] 所谓建构性法律，就是组织公共服务的制定法，（参见莱昂·狄骥．公法的变迁[M]．郑戈，译．沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999：74-78．）
[3] 乐律和历法可能是人类最早的“法律”，英语的“law”也具有双重含义，自然律与法律共用相同的名称绝非偶然。
[4] 这就是为什么越权之诉在法国被归类为维护公共秩序的客观诉讼，而不是保护个人权利的主观诉讼。
[5] 因为规范性法律只关心物的归属，而不关心物的性质。
[6] 实际上是指行政，哈耶克分不清行政与行政法的区别。
[7] 即规范性法律。从起源和内容来看，规范性法律都具有不服务于特定主体的客观性。
[8] 司法审查的强度，即取决于这个标准的宽松程度。
[9] 凯尔森认为国家并非实体，国家就是法律本身，他甚至认为国家概念是一个神话：“法律和国家的二元论是一种万物有灵论的迷信”，我认为这只能大致适用于近代法治型国家。（详见凯尔森．法与国家的一般理论[M]．北京：中国大百科全书出版社，1996: 214．）
[10] 行政本身也是一种“法”，它是一种建构性法律。


【参考文献】
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[vi] 哈特穆·特毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译．北京：法律出版社，2000: 33.
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[ix] 《韩非子·难三》。
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[xiv] 凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译．北京：中国大百科全书出版社，1996: 203-214.
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