司法考试法理学高频考点复习：法的渊源

　1甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院依据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（2006-1-92，任）

　　A一切国际条约均不得直接作为国内法适用

　　B《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源

　　C《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则

　　D《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用

　　2黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（2005-1-3，单）

　　A黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的

　　B廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任

　　C此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理

　　D此案件的处理应直接适用法的正式渊源

　　3对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？（2004-1-3，单）

　　A法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行

　　B法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册

　　C法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容

　　D法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动

　　4下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的？（1999-1-68，多）

　　A法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等

　　B在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是依据其所调整的社会关系而作出的分类

　　C依据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一

　　D依据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据

　　【考点专题讲座】以上4题都涉及法律渊源这一概念。从这十年来的命题看，法律渊源主要集中考察

　　1.法的正式渊源和法的非正式渊源

　　（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

　　（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

　　（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

　　（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

　　2、法律汇编和法典编纂

　　（注2）

　　（1）法律汇编，也称法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或者标准进行系排列，汇编成册。法律汇编不是立法活动，可以官方进行，也可以民间进行；它也不改变汇编的规范律文件的内容。

　　（2）法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审修改、补充，编纂成具有完整结构、统一的法典活动。法典编纂属于立法，只能由国家立法机关进行以改变原来法律规范的内容。

　　3、国际条约的适用。

　　（1）国际条约和国际惯例可以成为我国法律的渊源。

　　（2）《民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。因此，在事法律关系中，国际条约不但可以直接适用，还可以优先适用。

　　【答案】1 ACD 2 D 3 D 4 ABC