举证责任的价值取向

举证责任一向是民事诉讼中的重要问题。一者，民事诉讼以依据法律解决纷争为基本使命，其基本方面即是对证据的收集和审查判断，由此认定案件事实，进而才能适用法律。二者，民事诉讼系私人之纷争，与刑事诉讼、行政诉讼不同，秉承平等原则和辩论主义，诉讼上“其有待证据证明之事实，以当事人声明证据为原则。”举证责任及举证责任的分配问题在我国一直未受到应有的重视，法院包揽了所有证据的调查、收集，当事人的作用和积极性未得到发挥，既使司法的公正性得到了怀疑，又使办案效率受到影响。为此，近年来，理论界开始重新审视这一制度。

近年来，在我国方兴未艾的民事、经济审判方式改革即起因于举证责任。其成果之一，即是强化当事人的举证责任，藉以使法官和法院从调查取证的负担中脱身出来，由此恢复了民事举证责任的基本要求。但是，应当看到我们对举证责任的认识还停留在“向法庭提供证据”这一浅层次上，对于举证责任的本质及功能还缺乏正确的认识，还不能有意识地运用举证责任的分配规则解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题，使改革在很大程度上徘徊在形式主义层面上。可以说，完善举证责任制度，明确举证责任分配规则将是审判方式改革向深层次推进所要解决的一个重要问题。

一、举证责任分配既有实体法又有程序法的双重价值特征

民事举证责任分配在性质上“是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”既然证据法是民事实体法和民事诉讼法交错的领域之一，而举证责任分配又为证据法的核心内容，那么它理所当然地带有实体法和诉讼法的双重规定性。民事举证责任分配要同时考虑民事实体法与民事诉讼法的价值要求，举证分配的原则也同时包容了民事实体法和民事诉讼法的价值目标，是民事实体与诉讼价值的交汇。所以，举证责任分配的价值蕴涵具有复合性、多样性的特点。具体而言，民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的原则。民事实体法的规定具有一般性、普遍性，而民事诉讼法的规定具有特定性、补充性和校正性。以举证责任分配的立法例为佐证，可以说明举证责任分配的“两栖”性，进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。从举证责任分配的立法例来看，各国依其法律传统和价值考量，要么主要由实体法规定举证责任分配(如德国法系国家)，要么由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配，要么由单行证据法规定举证分配。但是，在现代法典法中，上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任分配规则。因为单凭实体法本身无力承载那么多价值要求，如果硬把举证责任分配完全纳入实体法，只会造成实体法体系的破坏。所以，采第一种立法例的国家在完善实体法关于举证责任分配规则的同时，也应注意在诉讼法中对如何分配举证责任作出相应的补充性规定。采第二种立法例的国家，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但是这种做法在民事权利义务关系较为简单的情况下虽有其合理性，但在市场经济愈来愈发达、民事权利义务关系愈来愈复杂时则难以为继了。因为复杂的实体法律关系，不可能在诉讼法中用一条或数条举证责任分配规则就能够规范得了的，而必须通过改善民事立法的技术，增强民法调整的实务功能，将举证责任分配规则逐个渗入到实体法中方能奏效。我国采用了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言，非真正意义上的举证责任(即结果责任)分配。不过，最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中第74条和第75条分别规定了被告负责举证的情形及当事人无需举证的事实，这涉及到了结果责任的分配问题。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”又如我国《专利法》第60条规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”最高人民法院在一些司法解释中也有举证责任分配的规定，如《关于〈贯彻实施中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第93条关于“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”之规定即是。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中从第1条到第14条都比较详细地规定了举证责任分配的问题。此外，我国的《海商法》、《合同法》等特别法都有若干举证责任分配的规定。可以预见，随着我国民事实体法体系的完备，实体法中的举证责任分配规则必然越来越充实、完备，以适用民事权利和民事责任复杂性的要求。因此，为兼顾实体法价值和诉讼法价值，举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体，这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之，举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。

二、民事举证责任分配与实体一般公正

举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。历史上罗森伯格的“规范说”虽然从实体法的角度分配举证责任，但它太偏重于法条规定的外在形式，不能顾及双方当事人间实质上的公平正义。它不能解决昔日立法者从来未曾考虑过的现代新型纠纷，例如环境污染、交通事故、医疗纠纷、产品责任等损害赔偿案件的举证责任分配问题。并且“规范说”没有考虑到当事人接受证据的难易以及保护社会经济弱者的需要等情况对于举证责任分配的影响。因此，罗森伯格的“规范说”在现代受到学者的驳难有其内在原因，即只注意形式公平，忽视了实体公平。20世纪60年代以来的举证责任分配新学说，就是为克服“规范说”的形式主义而提出来的。这些新学说关于举证责任分配标准都是实质性的，它们既能为立法者提供实体性的价值指引，从而达到实体一般公正。也能成为司法者处理案件时考虑的因素，从而促进个案公正。在近代民法中，基于私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益，如发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，并且只对自己具有故意过失的行为造成的损害负责，因此近代民法奉行自己责任或过错责任原则。到了现实社会，随着经济的快速发展和技术的巨大进步，工业灾害频生，交通事故剧增，公害严重损害了人们的生命健康。在此情况下，人们力图寻找一种较之传统过错责任原则更为严格的法律对策为受害人提供救济和保护。“这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围，将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。而进一步的发展则是在过错责任原则之外寻求新的归责原则，即无过错责任原则。”在合同法领域中，随着垄断的加剧，社会经济力量对比差距加大，格式合同广泛应用，合同双方地位明显不平等，缺陷产品经常致消费者严重损害。为解决这些社会问题，实现当事人在合同中的真正自由和平等，诚实信用原则和社会公正重新在现代合同法中取得了其适当的地位，并由此引发了一系列具体的、崭新的合同规范，合同法的归责原则亦由过错责任原则转变为无过错责任原则。在现代社会中，单纯依靠一种标准分配举证责任恐已难当其任，合理的选择是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、各家之言。举证责任分配可以根据当事人主张的权利为基础性权利或救济性权利而定。具体而言，在原告主张基础性权利时，由原告就其权利发生的事实负举证责任；在原告主张救济性权利时，由原告就其权利发生的事实、权利受损害的事实、权利主张的事实负举证责任，并就被告的主观过失、因果关系负举证责任。但若权利受损害的原因处在被告控制范围，则由被告就因果关系负举证责任；若待证事实真伪不明时也可依自然科学关于事物发生概率的统计以及经验确定其盖然性的高低；若追究特殊侵权行为中加害人的责任，则应考虑由加害人就其无过错负举证责任。在具体案件中，法官还可以酌情进行利益衡量。通过发挥上述学说的综合优势，方能合理分配举证责任，使公平正义一般公正理念在举证责任分配规则中得以落实、实现。

三、民事举证责任分配与程序公正价值

任何实体法规范既有行为规则的可能，同时也有裁判准则的性质，民事举证责任分配规定亦然。只要我们主张举证责任分配所蕴涵的实体一般公正要素的多元性，就势必要承认法官的能动性和运用程序规则进行自由裁量的权力。因为即便实体法规定得再详细、再完备，若无与之相一致的举证责任分配，也将难以指导审判实践，甚至使实体规定成为一纸空文。同理，民事诉讼程序规则可能使举证规则发生偏离，阻碍举证规则所承载的实体一般公正价值的实现，如民事诉讼法上的免证事实之规定、证据排除规则、法院取证规则等往往导致实体法中的举证责任分配规则推动效用。由此观之，举证责任分配的实体一般公正必须通过程序公正来达成。举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正在举证责任分配中特指程序立法的公正。民事诉讼法中有不少举证责任分配的规定，它们着眼于民事诉讼程序过程，设置了若干有普遍性的具体的举证规则，其较为典型者为“谁主张，谁举证”的规则。“谁主张，谁举证”的规则渊源于拉丁语“谁主张，谁举证”，后演变为罗马法上的两大原则，即原告负举证义务，主张者负举证义务。其中，原告负举证义务的思想于12世纪后叶成为学者所谓“原告应为举证，被告无须举证”的举证分配原则。这种思想至德国普通法时代，遂发展成为韦伯、赫尔维希等学者的见解，成为主张法律要件分类说之开端。尽管“谁主张，谁举证”的规则由来已久，非常古老，但是它有强大的生命力，其生命力源于主张与举证有密不可分的关系。离开主张，就没有举证，谈到举证，就必须先有主张。正如诉讼在历史上先于实体出现一样，民事诉讼中主张也先于举证，行为责任先于结果责任。在规定举证责任分配规则，应该先定适当的主张责任分配规则，而“谁主张，谁举证”的规则是主张责任的基础和前提。除“谁主张，谁举证”的规则外，民事诉讼中还有一些体现程序一般公正的举证责任分配原则，如诚实信用原则。诚实信用原则最初为债法上的“帝王规则”，后扩大适用于程序法。诚实信用原则在民事诉讼上的运用是真实义务，即当事人和诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述的义务。德国法系的国家以及美国联邦民事诉讼规则对此作了规定。按照诚实信用原则，因故意伪造或毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证，或因重大过失导致唯一证据灭失的，可以对妨害作证、致使案件事实真伪不明的一方当事人课以举证责任，而免除他方当事人的举证责任。在立法上未作规定的情况下，诚实信用原则也可作为法官分配举证责任的依据之一，在个案中裁量使用，从而有助于程序个别公正的实现。应当指出的是，就举证责任分配而言，程序个别公正的实现与实体个别公正的实现是紧密相连的，而且往往是同步的。不过，程序个别公正是实体公正的实现的基础和前提，实体个别公正必须仰赖于程序个别公正的实现。不仅如此，程序个别公正还是程序一般公正和实体一般公正的基础和前提。因为只有法官的司法实践才是公平正义原则的元点。以举证责任分配蕴涵的实体一般公正之实现为例，实体法中所规定的诸多特殊举证责任分配规则，均是一系列个别公正的集合和升华。比如20世纪以来，“在急剧增多的工业事故、交通事故、公害案件的压力下，民法中的侵权责任制度发生了意义深远的变化，以过错为基石的传统的归责原则部分发生了动摇。一些国家以风险责任(即无过失赔偿责任)取代了过错责任，另一些国家虽然仍沿用过错责任，但旧瓶已装新酒，过错的举证责任被转换了被告，加害人必须证明自己无过错才能免责。无论是风险责任还是举证责任转换，都明白无误地表征了法律向受害者、弱者倾斜，为他们提供尽可能多的救济的价值取向”。民法价值取向的变化引起了举证责任分配中实体一般公正的变迁，而这些变化归根结底又导源于民事诉讼中的个别公正，尤其是程序个别公正。我国人民法院在长期审判实践中，也创设了不少体现实体一般公正价值的举证责任分配规则，如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》74条规定，对某些侵权诉讼中，原告提出的权利事实经被告否认的，由被告负举证责任。这些诉讼包括：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害侵权诉讼；(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。这些规定，来源于实践经验的总结，是法官在综合考虑影响举证责任分配诸价值和诸因素后分配个案举证责任的结果。法官通过举证责任分配影响实体法的价值取向，通过程序规则影响举证规则，从而使举证责任分配所蕴涵的程序个别公正价值被摆到最基本的位置上。

在民事诉讼中，需要证明的案件事实越多，整个诉讼过程就会就变得愈复杂、愈缓慢，花费的人力、物力、财力和时间就愈多。为了提高程序效益，就必须将举证责任在当事人间作合理分配。举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓诉讼的进程。一般而言，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，在分配举证责任时，应根据双方当事人距离证据的远近，接受证据的难易，以及收集证据能力的强弱等因素来确定分配方案，将举证责任加在占有或接受信息资料，有条件有能力收集信息的当事人身上。证明要求或证明标准的高低对于程序效益也有影响。世界上多数国家依据刑事诉讼与民事诉讼的不同性质设立二元的证明要求。英美国家将“不存在合理怀疑”作为刑事案件的证明要求，民事案件则实行“盖然性占优势的证明”要求。

在我国，民事诉讼的证明要求与刑事诉讼完全相同，两者都必须达到确实和充分的程度。证明要求的高低与案件事实真伪不明现象成正比例关系。过高的证明要求会导致真伪不明案件的增多，使当事人的法律关系处于稳定状态，因此不少学者主张的事实所提供的证据明显优于另一方当事人时，法院就可以在判决中认定这一事实。运用优势证据证明要求可以减少诸多案件真伪不明的状态，迅速及时化解纠纷。

包头市中级法院民三庭：高 芳