该停业处罚是否应当听证

  ?案情?李某系某市医院的退休医生。２００４年３月开始，李某在家中私设诊所从事诊疗活动，次年５月被市卫生局在卫生监督检查时发现。因李某未取得《医疗机构执业许可证》，卫生局遂决定对李某罚款５０００元，同时责令李某立即停止执业活动。李某不服，认为卫生局责令其停止执业活动的处罚决定，违反了我国行政处罚法第四十二条的规定，即未告知其有举行听证的权利，遂向法院提起行政诉讼，要求撤销卫生局的处罚决定。 

    ?分歧?对市卫生局作出责令李某停止执业活动的处罚决定是否应举行听证，存在两种意见。第一种意见认为，行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求举行听证的，行政机关应当组织听证。……”本案中，市卫生局对李某作出责令停止执业活动的行政处罚决定，未告知李某举行听证的权利，剥夺了李某陈述、申辩的权利。因此，市卫生局的行政处罚决定程序违法，应予撤销。第二种意见认为，市卫生局对李某作出的责令其停止执业活动的行政处罚，实质上应是卫生行政部门对李某非法行医行为进行的取缔，是一种行政强制措施，而不是行政处罚，与行政处罚法第四十二条中的“责令停产停业”并非同一内容，因而不适用关于听证程序的规定，应驳回李某的诉讼请求。笔者同意第二种意见。

    ?评析? 一、本案中的“责令停止执业活动”与行政处罚法中的“责令停产停业”的处罚不同。

    行政处罚法中所指的责令停产停业，只要求行政相对人停止生产经营，并未最终剥夺其从事生产经营的资格，相关许可证和执照并未被收回。受到停产停业处罚的人仍享有生产经营的权利和资格，只是受到一定限制。违法者在一定期限内及时纠正了违法行为，按期履行了法定义务后，仍可继续从事曾被限制的生产经营活动，无需重新申领许可证和执照。本案中，李某从事诊疗活动，未取得《医疗机构执业许可证》，其自始就没有取得从事诊疗活动的资格，与行政处罚法中所指的具有生产经营资格的停产停业显然并非同一概念，因而，不符合行政处罚法规定的停产停业行政处罚听证程序的要求，李某不享有要求举行听证的权利。

    二、本案中的“责令停止执业活动”应视同为“取缔”。

    李某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。市卫生局对李某进行的行政处罚，依据的是《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款。”而我国执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对未经批准擅自开办医疗机构开展诊疗活动的，两者的规定虽然文字表述不一致，但根据《医疗机构管理条例》的上位法执业医师法的立法目的去理解，《医疗机构管理条例》中所指的“责令停止执业活动”实质上就是取缔。取缔是一种行政措施，而不是行政处罚，故不适用行政处罚法第四十二条关于听证程序的规定。