《民法典》“体系”的阐释效益和应用限度

　摘 要：　作为体系性存在的《民法典》，在文本层面指向了民法概念体系、民法规范体系、民法价值体系和民法法源体系。“解释论时代”的《民法典》阐释，需要紧密贴合《民法典》的内外体系。在《民法典》阐释的“体系效益”上，概念体系可以便捷概念涵摄，规范体系有助维系规范周延，价值体系能够衍生价值秩序，法源体系益于指引法源应用。当然，由于深受“实益型”法典编纂思路的影响，《民法典》的概念逻辑性、规范纯粹性、价值融贯性和法源完整性难免不足，《民法典》的阐释应当在兼顾法典体系缺漏的基础上恪守体系限度：防止概念专断；阻断规范逾界；规避价值错位；警惕法源封闭。

　　关键词：　解释论; 体系效益; 概念体系; 规范体系; 价值体系; 法源体系;

　　Abstract：　As a systematic existence, the Civil Code denotes to the concept system, the norm system, the value system, and the source of law system of the civil law in its texts. The interpretation of Civil Code in the era of hermeneutics needs to be closely related to the internal and external system of Civil Code. On the“systematic benefit”of the interpretation of Civil Code, the concept system can facilitate the submission of concept, the norm system helps to maintain the scope of norms, the value system can derive the value order, and the source of law system is intended to guide the application of legal source. However, due to the deeply influence of the pragmatic thought, the concept logic, norm purity, value consistency and integrity of legal source of civil code are inevitably insufficient. The interpretation of Civil Code should take into account the defects of the Code system and strictly abide by the system limits: prevent arbitrary concept, intercept norms overstepping the boundary, avoid values malposed; guard against the closure of source of law.

　　Keyword：　hermeneutics; systematic benefits; the system of legal concept; the system of legal norm; the system of legal value; the system of source of law;


《民法典》“体系”的阐释效益和应用限度


　　一、问题的提出

　　“法律阐释体系是就现行制定法规定予以探讨其意涵俾用以处理系争个案，可说是一寻法过程。”(1)1随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）“解释论时代”的来临，在以教义学为主导的民法解释体系中，《民法典》的实践应用必将愈加倚重民法教义学的体系阐释能力。“教义学可以定义为‘一个语句的体系’，这些原理在概念—体系上贯穿现行法，进而将其归结为一些抽象的制度，以便引导法律的适用。”(2)2《民法典》文本所蕴含的“体系”形态，作为民法教义建构的制度依归，在很大程度上将主导法律获取程序的方向。因而，在“体系推崇”心态的推波助澜下，法学界对《民法典》体系的称颂之声不绝于耳，“体系性”一度成为《民法典》意义刻画的时髦词汇。可是，在国内法教义学建构能力整体不足的背景下，无论是“体系推崇”还是“体系修辞”，都无法直接转化为《民法典》阐释的“体系能力”。在法理上，“体系”概念本就争讼频仍，“体系”的功能与局限更是未能得到足够的关注。“解释论时代”的《民法典》“体系”，一旦被不当限缩或不当扩张，就会同时面临“体系化不足”与“体系化过度”之诟病，以致贬损《民法典》应有的“体系效益”。“法典化之成果表征民法外部体系之初步形成，但亦是因此，其意义至多限于取材上之清晰简明及编排上之逻辑缜密。至于法之内在安定性及所谓法律内部体系之合理化建构，尚须借助法教义学的长期运作方能实现。”(3)3本文通过对《民法典》文本“体系”指向的理论勾勒，在界分《民法典》所涉“体系形态”的基础上，释明《民法典》“体系”的应有功能和固有限度，以助益《民法典》“体系效益”的恰当实现。

　　二、《民法典》文本的“体系”指向

　　“浏览一下细分的文献可看到‘体系’方法的明显多样性，语境的重要性，法律规范的外在地位，法律制度的组成部分的内在关联，被规定的事情和生活关联的意义，一般法律原则的贯通力。”(1)4迄今为止，受利益法学、评价法学所主导的体系观影响，评价导向的体系结构早已溢出涵摄演绎的体系结构，内部体系与外部体系的“二分”业已成为法律方法论的“体系”通说。(2)5透过《民法典》的规范性陈述，在“体系”形态上，《民法典》文本既指向了作为内部体系的民法价值体系，也指向了作为外部体系的民法概念体系和民法规范体系。同时，《民法典》还以法源条款明示了属于外部体系的民法法源体系。

　　1. 民法的概念体系

　　“概念，最简单的思维方式，是一种思维上的，亦即抽象地—精神上地对客体（不必是实体上的客体）作描述。”(3)6概念建构及其体系化作为法律科学的理论供给物，持续性地渗透于民法法系的法典（法律）创制活动中。从基本分类来看，名目繁多的民法概念可划分为“描述性概念”“评价性概念”和“论断式概念”。但自近代私法完成从“义务本位”到“权利本位”的范式变革以来，“权利”就已成为民法的核心概念。“正是权利，才是整个民法共通的、最基本的事项。”(4)7作为概念法学的遗产，以自由意志为核心而构筑的权利体系，无疑已成为现代民法典编纂通行的基础构造。

　　《民法典》文本的“体系”指向，当然包含了以民事权利体系为核心的民法概念体系。《民法典》总则编第1章第1节即开宗明义地凸显出《民法典》作为“权利保护法典”的规范定位。并且，《民法典》总则编第5章还以专章的形式，对民事权利进行了系统但又保持开放的规定。尽管从《民法典》的整体逻辑构造来看，民事权利单独成章因违反立法无赘言原则而遭遇部分学者的批评，但从客观效果看，“设权利专章不可忽视的功能就是强化公民私权意识，教化社会尊重权利并扞卫权利”。(5)8同时，在民法概念体系构造的意义上，民事权利单独成章更是意味着《民法典》对私权概念体系的规范设计。

　　根据《民法典》的相关规定，自然人享有的民事权利包括人身自由权、人格尊严权、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、个人信息权、因婚姻家庭关系等产生的人身权利（监护权、继承权等）、财产权（物权、债权、知识产权、虚拟财产权等）、投资性权利，等等；法人和非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权、财产权（物权、债权、知识产权等）、投资性权利（股权、其他投资性权利），等等。实际上，《民法典》的权利体系设计，仍旧不脱传统的、基于人身权/财产权二分的私权体系框架，只是因应现实诉求，实现了部分一般人格权和新型财产权的法定化。可以说，以民事权利为核心的概念体系设计，不仅奠定了民事权益的基本概念框架，也衍生出一系列的民法子概念体系。

　　2. 民法的规范体系

　　“规范意味着应当是或者应当发生，尤其是人们应该以特定的方式行为。”(6)9法律规范在形态上包括依“条件程式”（Konditionalprogramm）设立的规范和依“目的程式”（Zweckprogramme）设立的规范，条件程式包含完整的构成要件和法律效果，目的程式则仅设定目标而不规定手段。(7)10《民法典》文本的“体系”指向，核心当属以民事行为为规范对象的民法规范体系。“法律规范是‘当为规则’。其核心的特征是针对规范的接受对象（Normadressaten）的应然内容。”(8)11在存在论意义上，民法规范以行为模式为其存在方式。“存在论上接纳法律所规范之行为（包括作为及不作为）的方式为：对行为之容许或禁止。”(1)12民法规范体系，表征为在法秩序统一性原则的要求下，规整不同民事行为的规范集合。民法规范体系的组织构造，集中表现在《民法典》的编纂体例中：“中国《民法典》在形式上最大的特点是其独特的七编制结构：总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任；这是一个极富原创性的新体系。”(2)13与历史上被奉为典范的民法典编纂体例（“人—物—取得财产的方式”的《法国民法典》、“总则—债法—物权法—家庭法—继承法”的《德国民法典》、“人法—亲属法—继承法—物权法—债法”的《瑞士民法典》）不同，《民法典》开创了法典编纂的“七编”体例。该编纂体例实际上也同时创设了我国民法规范体系的基本架构。总则编规范通过抽象一般规定的方式统领整个民法规范；物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编规范则作为各个独立的子体系，与总则编共同构成了我国的民法规范体系。在形式意义上，我国的民法规范体系包括了以总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任为框架的制度规范体系。同时，由于不同的民法规范实际上都必须服务于民事生活的周延规整这一目标，所以，在实质意义上，我国的民法规范体系指的是不同的民事法律规范彼此连贯、相互融贯的行为和裁判规范体系。

　　3. 民法的价值体系

　　法律价值既潜藏于法律概念之后，也栖身于法律规范之间。虽然法典文本直接规定法律概念和法律规范，但却只能通过价值判断的形式间接指陈法律价值体系。故而，《民法典》文本的“体系”指向还包括负载价值引导和证立功能的民法价值体系。民法的价值体系也可称为民法的目的论体系或原则体系。在理念层面，民法的价值体系贯穿并主导着民法概念体系和规范体系的生成与教义学建构。从方法论观念史的维度看，民法价值体系的生成实际上存在“法律原则的实证化”和“价值体系的外显”这两条脉络。

　　民法基本原则的实证化随着“原则立法理念”的复兴而进入现代民法典的编纂中。尽管在大陆法系的法典编纂史中，抽象法律原则载入规范文本的例证早已有之，但自《法国民法典》以来，“一般原则的不成文恰恰是在价值理念上备受赞扬的”。(3)14通常而言，一般法律原则处于法典之外，作为法理而存在。(4)15后继的《德国民法典》也追随这一理念。直到《瑞士民法典》，诚实信用原则才真正实现了实证化。而“真正为民法典基本原则的立法例带来新意的是社会主义国家的民法典”。(5)16在我国，由于深受苏俄法学的影响，民法基本原则（基本规定）载入规范文本作为《苏俄民法典》编纂的历史遗产贯穿于从《民法通则》到《民法典》的民事立法进程中。在民法价值体系的建构层面，尽管仅从民法基本原则出发，远不足以通过演绎法形成完整的民法价值体系，但毋庸置疑的是，民法基本原则奠定了民法价值体系的基本架构，并主导着民法概念与规范的创制及阐释过程。

　　法律价值体系的外显，在方法论学术史上则构成了从概念法学到评价法学的发展主线。以概念法学为起点的方法论主张，法律适用应追求价值无涉性。价值无涉的法律适用正是通过法律概念体系来实现的。经历目的法学、利益法学、自由法运动的批判之后，评价法学正式提出了价值体系作为法律内在体系之命题。就民法学本身，尽管在概念法学的阴影下民法的价值体系为民法概念体系的精密构造所淹没，但自以黑克为代表的利益法学发现法律规范背后的利益裁断特性后，价值法学以“评价”取代“利益”，最终形成了民法的价值体系命题。因此，德国法学家埃塞尔才指出：“价值标准或目的，透过体系化已被纳入体系中，具有一定之逻辑构造。”(6)17

　　“内在体系的建构特别凸显存在于法律规定中或其间的法律思想、法律原则、功能性概念以及类型。”(7)18在《民法典》中，不同民法规范背后的“规范意旨”实际上构成了民法价值体系建构的素材。在民事裁判中，为维系价值评价的统一性，避免法律规范内部的评价矛盾，不同规范所代表的价值判断必须基于体系的视角得到融贯性整合，并最终服务于民法价值体系的建构。同时，《民法典》总则编第1章还通过基本规定的方式对我国民法的一般原则进行了系统性列举：平等原则（第4条）；自愿原则（第5条）；公平原则（第6条）；诚信原则（第7条）；公序良俗原则（第8条）；绿色原则（第9条）。《民法典》的六大原则构成了整个民法价值体系的骨骼，贯穿于《民法典》的规范体系。当然，民法价值体系的生成还须通过基本原则和子原则的具体化作业，同时兼容法典内部不同的价值判断，进而搭建民法的价值体系网络。

　　4. 民法的法源体系

　　在民事裁判中，裁判强制不仅包括“禁止法官拒绝裁判”这一规范要求，还包括“强制法官进行裁判证立”要求。为因应“裁判强制义务”，各国的民法典编纂都会通过法源条款（法律方法条款）的形式界定法律获取的规范场域。《民法典》文本的“体系”指向，还包括作为民法规范载体的法律渊源体系。在法理学上，法律渊源（简称法源）既存在多重界定，(1)19也存在多元分类。(2)20但是根据解释论的基本立场，法律渊源概念应当秉持司法中心主义立场，即“法律存在于哪里，法官如何才能寻找和发现作为案件裁判依据的法律规范”。(3)21作为法源条款的《民法典》第10条，奠定了我国民法法源体系的基本构造。

　　《民法典》第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。本条不仅是我国民法中最为基础的法源条款，也是我国民法法源体系“二阶构造”的规范来源。《民法典》第10条关于法源体系的规定，实际上整体继受自《民法总则》的规定。尽管相较《民法通则》第6条，(4)22我国民法法源体系始终维系着规范层面的“二阶构造”，但是从《民法通则》到《民法典》，民法的法源体系却经历了从“法律—国家政策”到“法律—习惯法”二阶结构的转变。政策不再作为规范法源，无疑体现了民事立法的高度进步。因为与法典的稳定性相比，政策因其高度灵活性和易变性而不宜被纳入规范法源。当然，“法律—习惯法”二阶结构的民法法源体系，是否能如实反映我国实质民法的整体结构，这一法源体系又是否存在着教义学重构的必要性和可能性，却非《民法典》第10条本身所能回答的问题。事实上，《民法典》有关法源的规定存在着过于简陋之嫌，很难实现通过法典整合法源的任务。因而在今后的《民法典》阐释中，出现理论与实践纷争在所难免。从体系思维的方向看，附条件把其他社会规范拟制为“法”势在必行。因为法律渊源会发挥法律体系的吸纳作用，进而融贯民法规范与其他社会规范。唯有如此，才能实现《民法典》与其他社会规范的有效衔接。

　　三、《民法典》“体系”的阐释效益

　　卡纳里斯（Canaris）曾将法学上的体系分为“认知的体系”和“对象的体系”，并且认为认知的体系须紧密贴合对象的体系。(5)23《民法典》所指涉的“体系”，在性质上应属后者，即本体论意义上的“对象体系”。显然，作为“对象体系”的《民法典》“体系”具有未完成性、静态性、开放性等特征。在民法教义学中，《民法典》的阐释活动具有实践和学说同构性。规范阐释，这一“据法思考”、“体系取向”的法学构造作业实际上致力于生成认知意义上的动态、开放“体系”。这并不意味着存在独立于“对象体系”的“认知体系”，而是说，《民法典》本身所提供的“对象体系”需要经由民法教义学的建构性阐释而臻于完善，并通过形成动态、开放的“认知体系”以指导《民法典》的解释适用。这也是法教义学自身的理论使命。“民法典的体系效益主要体现为拓展法律的调整范围，保障法律自治、自洽和自足，最终强化法律的拘束力和安定性。”(6)24概言之，《民法典》的“体系”之于法典阐释的效益集中表现为：民法概念体系便捷概念涵摄；民法规范体系维系规范周延；民法价值体系供给价值秩序；民法法源体系指引法源应用。

　　1. 概念体系能够便捷概念涵摄

　　随着“无漏洞教条”的幻灭与“颠倒方法”的破产，完全基于概念谱系而展开的涵摄式法律适用早已成为历史。对概念法学的批判也成了绵延至今的学术时髦，连带着法律概念本身都被蒙上理论阴影。然而，即便在今日之方法论上，概念建构及其体系化仍然是民法教义学主流的操作方式。事实上，法律概念因“承认、共识及储藏价值”而具备“减轻思维的工作负担”优势。(1)25加上涵摄思维本身与权力分立、限制法官自由裁量等理念的内在亲和力，法律概念体系在法律阐释活动中仍保持着相当的吸引力。“批评‘概念法学’绝不等于否定‘法学概念’运用之必要性”，(2)26民法概念体系自身所具备的“描述利益”对于民事裁判同样不可或缺。可以说概念法学所主张之适用法律的方法，实际上还相当根本地支配着法律人在学术研究及实务上的思考方法。(3)27

　　《民法典》文本所指陈的概念体系，在《民法典》正式生效后，无疑能为具体民事纠纷的解决提供基于民法概念体系的论据。尤其是以民事权利为核心的民法概念体系，在私法法益保护层面将起到无可替代的作用。以“环境人格权”的《民法典》保护为例，基于《民法典》所指称的民法概念体系框架，权利的概念序列实际上包括了“权利—人身权—人格权—一般人格权”这一规范链条。由于《民法典》第990条对人格权的立法规定系采纳开放列举的立法例，这实际上基于民事权利概念体系为一般人格权的司法保护预留了法律空间。故而，在以利益保护为核心的权利概念中，顺着“法律保护的利益—法律保护的人身利益—法律保护的人格利益—法律保护的一般人格利益”这一推演链条，环境人格权作为保障“人在适宜环境中的身心健康利益”(4)28的规范装置，便基于法律权利的概念体系得以正当化。这就充分体现了民法概念体系便捷概念涵摄的体系效益。

　　2. 规范体系有助维系规范周延

　　以私法的行为域为界分依据，《民法典》通过总则抽象和分领域规范的方式创设了整个民法的一般规范体系。“法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中，就此而言，它们共同形成了一个‘体系’。”(5)29在《民法典》的阐释活动中，体系取向的民法教义学将基于民法规范体系的基本构造，面向个案（或模拟个案）展开对具体法典规范的阐释作业。民法规范体系，作为特定法典规范阐释的“教义学向导”角色，其体系效益恰恰体现在“维系规范周延”这一功能之中。

　　例如，尽管《民法典》在形式上采纳了合同编与侵权责任编并立的立法体例，但对于司法实践而言，为了妥善处理非合同之债纠纷，实质债法尤其是债总体系的教义学建构仍无可避免。恰恰因为“《民法典》第118条第2款为我国债法体系的建立奠定了基础，《民法典》第468条是我国实质债法总则的构造枢纽”，(6)30故而，即便《民法典》第463条规定“本编调整因合同产生的民事关系”，基于民法规范体系（尤其是债总体系）的要求，“合同”一词也将通过目的性扩张的方式被拓展到所有的债关系。类似情形还有不少。这充分说明了民法规范体系“维系规范周延”的体系效益。此外，在《民法典》第171条第3款中，无权代理人的责任承担系由善意相对人以形成权的方式确定，但损害赔偿须以履行利益为上限。单纯通过文义，善意相对人无疑都会放弃损害赔偿，选择继续履行。如此，损害赔偿及其但书规定就会被架空。在解释论上，基于民法规范体系（代理责任规范体系）的周延性，这一阐释结论明显是不合理的。基于比较法的论据，以德国法上代理人能否证明其代理权为区分标准，如果代理人确能证明不知代理权，则应限制善意相对人的选择权，只能主张损害赔偿。(7)31这也说明，维系规范周延的《民法典》的“体系”，既能避免解释结果使法典规范沦为具文，又能防止法典规范的不当阐释而形成体系漏洞。

　　3. 价值体系可以衍生价值秩序

　　《民法典》总则编第1章通过基本规定的方式，勾勒出我国民法的价值体系框架。这一静态的民法价值体系，经由法教义学的加工，在法律阐释活动中将具备价值秩序的供给功能。换言之，从静态价值体系到动态价值体系的教义学转化，将有助于不同案型中民法规范评价一致性的实现。由于在法理上，法律价值间的逻辑构造可以分为“优先模式”“初步优先模式”“权衡模式”，(1)32相应地，民法价值体系的“价值秩序供给效益”具体表现为：价值优先序列的供给、价值初始优先序列的供给、价值衡量结构的供给。

　　“价值优先序列的供给”指的是，在民事裁判中，不论是具体法典规范的解释还是类推适用，都必须借助还原规范背后价值序列，对解释结论或类推适用进行证立。特定规范背后的价值序列，将通过“直接作用”或“远距作用”，助力《民法典》阐释作业的顺利展开。“直接作用”就是探究待释法条背后的价值裁断；“远距作用”便是价值裁断的转借运用。(2)33即将其他规范背后的价值序列作为类推适用的依据。价值序列的“直接作用”，如《民法典》第152条法律行为显失公平的撤销规则，就彰显了“公平”优先于“（形式）平等”这一价值优先序列。价值序列的“远距作用”，如《民法典》第542条债权人撤销权，(3)34就是对《民法典》537条债权人代位权规范(4)35背后价值序列的类推适用：由于《民法典》542条债权人撤销权规则作为形成诉权只规定了撤销法律行为的效果，至于撤销后的权利义务规则尚付阙如，反观《民法典》第537条债权人代位权规则，则赋予代位权人的债权以优先保护地位，而在债之保全体系中，代位权与撤销权作为债之保全手段应具有相类的法律地位，因此，债之保全人利益优先于全体债权人利益这一基于债权人代位权规则的价值评价，同样适用于撤销权人。即在债权人撤销权案件中，类推适用债权人代位权规则背后的价值序列，允许撤销权人以同案起诉的方式获得优先保护地位。

　　“价值初始优先序列的供给”意味着，基于《民法典》基本原则等要素所构筑的民法价值体系，可以通过赋予特定民法价值以初始优先性的方式，减轻法典规范阐释的价值评价论证负担，进而为法律获取结果提供形式论据。例如，《民法典》条文在多处提到的善意第三人保护问题，就充分体现了民法价值体系中交易安全价值相对其他价值的初始优先性。最典型者即《民法典》第311条关于物权善意取得规范背后的价值判定。基于现代社会的组织形态，生产要素的高度流动性提出了动态财产安全优先保护的要求，“商事交易首重效率”甚至成为商事立法的第一原则。因此，相较静态权利的物权保护，在价值序列上，交易安全价值获得初始优先性。当然这一“初始优先性”是附条件的，在所有权善意取得上，必须满足“相对人善意”“合理对价”“公示”的要求。

　　“价值衡量结构的供给”意指，民法价值体系中，很多法律原则之间既不存在绝对的优劣顺位，也不存在相对的初始优先关联，而是处于彼此势均力敌的状态，进而形成了法律原则之间的“权衡结构”。(5)36在《民法典》的阐释活动中，这种不同民法价值间的权衡结构往往主导着不同规范之间的体系构造方式。以《民法典》中“私法自治原则”和“公民互助原则”的价值关联为例，私法自治固然是民法的基础性价值，但“公民互助”也是私法的价值追求，两者并无价值顺位关系。因此，在不适法管理之情形下，尽管不适法管理本身可能引发侵权的法效果，但是若要求不适法管理依侵权行为承担责任，却有违“公民互助”原则之贯彻。正是由于“私法自治原则”和“公民互助原则”之间权衡结构的存在，为避免评价矛盾，法教义学就不得不引入《民法典》第184条关于紧急救助行为的价值判断，由裁判者在个案中酌定减轻，甚至免除不适法管理人的侵权责任。

　　4. 法源体系益于指引法源应用

　　佩策尼克（Aleksander Peczenik）认为，法源规范的功能包括：第一，决定不同法源在法律体系中的地位。第二，有助于将一些论证跳跃转换为逻辑正确的推论。(6)37“民法法源条款的本质，是指示民事法官应当在何处寻找裁判依据。该指示包括以下两项内容：其一，可为裁判依据的民法法源有哪些；其二，各种法源之间的适用次序如何。”(1)38正是透过《民法典》法源条款所指陈的民法法源体系，栖身于不同法之载体的民法规范，才得以通过体系秩序的方式被纳入法官找法的视野之中。由是观之，《民法典》的体系效益还包括对民事裁判的法源指引功能。即在法官找法作业中：首先应从制定法（主要是《民法典》）中进行法律发现作业。穷尽制定法的概念体系、规范体系和价值体系仍无法终结法律获取程序的，(2)39则可以从习惯法中发现法律规范，但是习惯法规范本身不得违背公序良俗。

　　尽管《民法典》在规范层面仅仅确定了“法律—习惯法”二阶构造的民法法源体系，但是通过对《民法典》第10条这一法源条款的适应性解释，很多裁判规则均可纳入。首先，本条所称的“法律”应做广义理解，在外延上包含了狭义的法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例，乃至司法解释。(3)40其次，在《民法典》内部，基于规范领域的特质，在民法法源层面被扩张的“法律”须进行相应限缩。例如，《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此处的“法律”当然仅指狭义的法律。第三，《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这意味着，《民法典》在处理同质法源时，遵循特别私法（制定法）优先原则。最后，由于“当市场的全球化使各国的国内法失去作用的时候，建立在习惯基础之上的新商法发挥着调整国际商业合同的作用”，(4)41因此本条所称的“习惯法”，不仅包括国内习惯法，也包括外国习惯法、国际习惯法。这样，在相关商事裁判中，诸如欧洲合同法原则（the Principles of European Contract Law）、国际商事合同通则（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts）等，都可以通过这一具有转借性质的法源条款被纳入民事裁判的法律获取程序。

　　四、《民法典》“体系”的应用限度

　　在民法教义学的视域内，《民法典》文本所指涉的“体系”，对于《民法典》的阐释具有无可取代的“体系效益”。然而，“法典一旦生效，就会被视为构成法解释自主空间的、全面而封闭的规则体系”。(5)42从历史来看，民法典的体系神话早已湮灭。“迄今为止被研拟出来的法体系均因后续的发展而被超越；实则，依吾人迄今的理解，法体系始终不可能被终局完成。”(6)43从现实来看，现行民法典的编纂又具有鲜明的“实益”导向色彩。这意味着《民法典》的逻辑性必须让位于法典编纂的目的性。如是，受制于法教义学的叙事模式，《民法典》“体系效益”亦有其自身限度。质言之，在法典阐释中，《民法典》的“体系”不能被无限扩张，以致违背法典化的初衷，形成所谓“教义学过度”之弊病。这就需要以《民法典》的制度细节为素材，借助民法教义学的体系批判功能，厘清《民法典》阐释的“体系”限度。

　　1. 应用民法概念体系须防范概念逻辑统一的过度化

　　臻于完美的法律概念体系，不仅具备精确的体系要素，更有着缜密的体系结构。如果执着于民法概念体系的精确性与科学性，在形式上可能要求严格执行“相同概念做相同解释”“不同概念做不同解释”之规训，在内容上更可能强调基于上位概念的演绎，进而决定具体案件中相关规范的阐释结论。然而，如同法律公理体系，那种试图借助纯粹逻辑的程序，通过“概念繁殖”生产法条，(7)44以实现纯形式逻辑化的法律概念体系之梦早已归于幻灭。其一，“法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性”；(8)45其二，正如耶林所言，“创造法律者，不是概念，而是利益与目的”。(1)46试图通过《民法典》的编纂重温本土版本的概念法学情结可以休矣。

　　事实上，不论是出于自然语言的模糊性，意义的语境依赖性，概念阐释的目的取向，还是立法技术的缺陷，法典语言的不精确性甚至是表达错误都在所难免。如果固守民法概念体系的形式面向，就会产生非常荒谬的解释结论。在《民法典》中，相同概念做不同解释，不同概念做相同解释的情形并不罕见。例如，遍布《民法典》全文的“善意”概念就没有统一的内涵释义，最低限度的“善意”仅仅包括事实上不知的心理状态。此外，善意还可能被解释为“善意无轻过失”“善意无重大过失”等。又如，在《民法典》中，虽然“协议”被用以定义“合同”，但这并不意味着“合同”和“协议”应做不同解释，相反，《民法典》以“协议”定义“合同”倒有同义重复之嫌。

　　同样，基于概念演绎的规范阐释路径也潜藏着“概念专断”的实践风险。民法阐释肩负一般确定性与具体妥适性双重使命。(2)47因远离社会生活，面向概念操作的法律阐释注定难以胜任维系法典规范具体妥适性之使命。以《民法典》无权代理责任承担方式之争议为例，根据民事责任之概念体系，民事责任在外延上包含了合同责任、侵权责任、缔约过失责任、法定担保责任乃至特别责任。根据德国法通说，在性质上，由于违反法定的信赖利益保护义务，无权代理责任属于法定担保责任。(3)48然而，基于无权代理责任的法定担保属性，在规范阐释上并不能认为善意相对人可通过自由选择的方式，决定无权代理人到底是承担继续履行还是损害赔偿责任。相反，出于法规范阐释具体妥适性之考量，应以代理人能否证明自己无代理权为区分标准：如果代理人确能证明其不知代理权的，则应限制善意相对人的选择权，即只能主张损害赔偿。

　　在民法概念体系层面，为防范概念逻辑统一的过度化，需要以法律概念的“目的论统一”观念纠正民法概念体系的纯逻辑化，“概念术语统一性”应服从法律概念阐释的目的导向原则。(4)49此外，基于概念位阶演绎固然可以便利法官的法律发现获取作业，但并不能从根本上免除裁判证立义务。相反，基于概念演绎的结论，必须同时受到价值评价一致性和社会妥适性的双重制约。

　　2. 应用民法规范体系不得逾越一般私法的规范界限

　　尽管在意义修辞上，《民法典》被官方和不少学者誉为“社会生活的百科全书”，(5)50但正如孙宪忠教授所言，“我国《民法典》并不是全部民法规范和制度的立法，而仅只是民法一般法或者基本法的立法”。(6)51在阐释层面，《民法典》无疑必须回归民法一般法或一般私法的基本定位。因为相对于特别私法，作为一般私法的《民法典》，在规范体系的构造上，如果固执于一般私法的绝对指导地位，就很可能会溢出一般法的规范边界，以致瓦解特别私法的规范意旨。在《民法典》的阐释中，最为突出的问题可能就是《民法典》时代民商关系在规范体系层面的再定位问题。

　　“尽管商法与民法都是国家法，但商法还是因创立形式的不同而与民法相区分；它独立于民法而存在以便更容易、更迅速地适应多变的商品交换需要。”(7)52《民法典》遵循的是民商合一的立法体例，但是《民法典》本身既未提供关于民事行为和商事行为的一般区分标准，又未通过“但书规定”或“商事行为专章”的方式区隔《民法典》规范的民商适用。故而，民商合一的立法体例极容易造成民商不分的司法困境。这就潜在性地强化了后《民法典》时代的“民商冲突”问题。即便在《民法典》编纂之前，崔建远教授就郑重指出：“在奉行民商合一模式的前提下注意民法与商法的差异，适当地分设法律规范。”(8)53但在规范体系的安排上，《民法典》却依旧十分明显地同时存在“商法化不足”与“商化法过度”的体系缺陷。

　　《民法典》的“商法化不足”，主要体现在保证方式、格式条款、委托人任意解除权、违约金的司法酌定等领域。依原《担保法》第19条，保证方式无约定或约定不明的，推定成立连带保证，《民法典》则将之修正为推定成立一般保证。在法理上，基于民事与商事的内在差异，民事应做一般保证推定，商事则应做连带保证推定。《民法典》这一矫枉过正式的规定，反倒削弱了对商事行为的适应性。在体系上应通过目的性限缩予以调整。又如，在违约金的司法酌定问题上，由于民事主体一般须承担无限责任，过高的违约金确有司法介入予以调整的必要性，但是商事主体之间往往势均力敌，且受有限责任保护，故一般应当充分尊重其意思自治，不宜进行司法干预。若违约金司法酌定规则一体适用于民商事领域，《民法典》的家长主义倾向未免过于强烈。因此，在《民法典》的阐释中，同样需要借助目的性限缩予以纠偏。

　　《民法典》的“商法化过度”，在标的物瑕疵检验与通知义务、间接代理等领域的规则设计上也十分明显。例如，尽管相较《合同法》关于买受人瑕疵检验与通知义务的相关规定，《民法典》合同编已经做出大幅改进，但不论是在立法理念上，还是在立法技术上，《民法典》关于买受人“标的物瑕疵检验与通知义务”的规定，都会对一般民事主体造成极大的不便与不公。在理念上，标的物瑕疵检验与通知义务本系商事主体之间的交易义务，一般民事主体实际上不应被课以该义务。在技术上，即便《民法典》增设“根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限”等规定，但依旧限于“约定期限过短”之情形，(1)54对普通民事主体而言几无操作可能性。这亦须借助目的性限缩方法予以矫正。

　　故而，为确保《民法典》不逾越一般私法的规范界限，应限制民法规范体系的不当扩张。在民法规范体系层面，《民法典》应当回归一般私法或普通私法的基本定位，尽快引入基于司法与理论同构的通说机制，在明确民事行为与商事行为一般标准的基础上，在教义学上梳理实质民法条款和实质商法条款，进而清理出作为一般私法的《民法典》中的异质条款。

　　3. 应用民法价值体系应避免价值秩序的不当转借

　　民法价值体系所提供的价值秩序，包括价值优先序列、价值初始优先序列、价值衡量结构。《民法典》的价值秩序，通常须栖身于不同的法典规范。通常而言，根据法教义学的基本姿态，这些价值秩序形态是免于批判的。因此，在法典阐释中，作为内在法典的价值判断，这些价值秩序的转借往往具有天然的正当性。然而，迄今为止，在法律方法论上，价值体系的建构其实并未终极性地证立。“无论是自然法的、现象论的、本体论的、具体而客观的，还是某种经验主义的，等等，都已很难再支持[评价法学的]这一立场。”(2)55这意味着，即便是内在法典的价值秩序，也可能会出现评价矛盾。故而，在《民法典》的阐释中，民法价值体系的应用将面临价值秩序的不当转借风险。

　　在《民法典》中，其实存在大量的例外条款、公法条款和政策条款，这些条款与一般私法条款之间无疑在价值体系层面存有诸多的内在龃龉。例如，《民法典》第448条所涉及的商事留置权，就是留置权规则的典型例外条款。这并不意味着“商事交易效率”优先于“物权法定”这一价值判断已经上升为《民法典》的一般价值倾向，因而，本条的价值优先序列便不得被随意转借。又如，在征收征用等问题上，《民法典》也纳入了大量的公法条款，这些公法条款背后的价值判断也不一定全然符合私法的一般价值取向。再如，《民法典》第406条通过添入“当事人另有约定的，按照其约定”的方式，在事实上限制了“抵押财产在抵押期间的可转让”属性，这可能蕴含着一定的政策考量，因而属于典型的政策性条款，其背后的价值判断也不宜作为类推依据。

　　法律方法论上强调“不得扩张适用例外规定”，(3)56就是对例外条款价值秩序转借的方法规制，在公私法日益相交融的背景下，公法条款被纳入《民法典》无可避免，但是《民法典》的阐释应当对公法条款背后价值判断保持足够警惕，“民法典越能维持私法的纯净性，越有其持久性”。(4)57公法条款价值秩序的借用，必须坚持“只有在法律保留、强制缔约、合同批准、行为管制、监督管理等例外情形下，公权力才能介入私生活”，(1)58以免瓦解私法的内在精神。政策性条款与《民法典》的稳定追求是存在冲突的，政策可以灵活变动，但《民法典》不能随意修改，在《民法典》的阐释中更应极力避免不当转借政策条款所蕴含的价值判断。

　　4. 应用民法法源体系须警惕制定法绝对的法源观

　　基于法律史的考察可知，尽管《德国民法典》包含了统一德国民法法源的雄心，但实际上“在《德国民法典》生效之后，法院系统这种自由地、独立自主地依据自己的观念确定法律渊源的行为几乎没有发生本质的改变”。(2)59因此，与传统民法典编纂的法源垄断目标不同，《民法典》在追求民法法源体系化的同时，自不应通过设置法源条款而封闭民法的法源体系。相反，以《民法典》外部体系纳入法律渊源体系为契机，应当迎合“在法源理论的基础上展开体系思维，以便法治能够以‘法律’的名义展开实施”(3)60之诉求。

　　正如前文所述，“裁判强制”的双重构造要求，“法源条款的功能，就是在形式上完全解决法官的裁判依据问题”。(4)61基于《民法典》第10条而衍生的“法律—习惯法”二阶构造的民法法源体系，不至于产生“制定法唯一”的法源观。然而，在现代社会中，习惯法的权威性和应用频率已经远远不及制定法也是事实。现代民法典的编纂，极易以“体系化成就掩盖自身的法源缺陷”(5)62绝非危言耸听。因此，以法源统一为目标的《民法典》编纂，很可能会助长“制定法绝对”的法源观，这也是《民法典》阐释需要警惕的误区。

　　虽然《民法典》以附则的形式同时废止了九部民事单行法，但是，随着《民法典》颁行生效，对民法法源体系的实践追问却不会止步于“一废了事”。“在某种真实的意义上，法典化是对既存法律状态的颠覆性回应，但也是一种以新的面目继续法律传统的回应。”(6)63事实上，《民法典》时代的民法法源体系，不仅面临着同质法源的整合任务，还面临着异质法源的衔接和法源体系有限开放的任务。

　　同质法源整合，指向实质民法视角下不同“法律”形式的再体系化，其中最为关键的莫过于《民法典》与司法解释的体系整合问题。而“民法典与司法解释体系整合的重心，并不在于那些已经‘入典’的司法解释规则，更大程度上，在于如何评价那些流离在法典之外的规范条文”。(7)64异质法源的衔接，在现行《民法典》的法源体系框架内，主要表现为商事习惯法和民事一般法的适用顺位问题。基于《民法典》的法源体系安排，《民法典》相对商事习惯法具有优先性，但这一规范模式是存在问题的。因为在调整效果上，商事制定法都未必优于商事习惯法，更何况民商规范还存有巨大的属性差异。法源体系的有限开放，则需要面临法源体系的开放属性及其限度问题。尤其是在“超国家”或“超地区”私法秩序日益成型的背景下，虽然“严格来讲，各国的法官应该以自己国家的法秩序为基础进行评价，但他们也很难将一种被普遍认为有效的合同模式判定为无效”。(8)65

　　所幸在学理层面，首先，法理作为法源也已成为民法法源通说；(9)66其次，随着类案强制检索要求进一步落实，指导性案例的法源化也将被纳入学说的视野；(10)67再次，基于合同在民事交易和民事裁判中的特殊地位，虽然其只具有个别规范的功能，但不应认为此种个别规范与法律获取程序的规范的个别化作业具有性质上的差异，因此，合同应被纳入民法法源体系；..(1.1)58最后，基于法官的裁判强制原则，在法外漏洞之情形下，为确保法律获取程序的正当性，还必须进一步扩张民法法源体系的开放性，借助法律论证程序将其他社会规范附条件地纳入司法裁判。

　　五、结语

　　假如目标是做出区分，那么在手段上就不应止步于继受。唯有基于“体系”的观察，潜藏于实证法之后、未予揭示或尚未被公开认可的基本法理念才能显现，法律也借此才能获得不断演进之基础。(1)68法典的“体系效益”多植根于本国法秩序的特殊构造，欲真正发挥《民法典》“体系”的阐释效益，自不可寄希望于单纯的规范或学说继受。《民法典》所指涉的“体系”形态，主要包括民法概念体系、民法规范体系、民法价值体系、民法法源体系，作为“解释论时代”《民法典》演进完善的教义学基石，足以在《民法典》的阐释中释放巨大的“体系效益”。然而，在“实益型”立法思路的主导下，《民法典》在概念逻辑性、规范纯粹性、价值融贯性和法源完整性等方面或多或少均存在疏漏之处。因此，在《民法典》的阐释中，应当恪守法教义学的“体系”批判姿态：防范概念逻辑统一的过度化；不得逾越一般私法的规范界限；避免价值秩序的不当转借；警惕制定法绝对的法源观。

　　注释

　　1黄建辉：《法律阐释论》，新学林出版有限公司2000年版，第25页。
　　2尼尔斯·扬森：《民法教义学》，《苏州大学学报（法学版）》2016年第1期。
　　3金可可：《法典化表征民法外部体系初步形成》，《社会科学报》2020年6月18日，第3版。
　　4(1)卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第91页。
　　5(2)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第318页。
　　6(3)考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第95页。
　　7(4)山本敬三：《民法讲义I》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第17页。
　　8(5)温世扬、朱海荣：《中国民法典对潘德克顿体系的扬弃》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期。
　　9(6)See Hans Kelsen,Pure Theory of Law,translated by Max Knight,Berkeley:University of California Press,1967,p.4.
　　10(7)参见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第40页。
　　11(8)伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第69页。
　　12(1)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第514页。
　　13(2)石佳友：《中国民法典之体系创新》，《检察日报》2020年6月18日，第3版。
　　14(3)方新军：《融贯民法典内在体系和外在体系的编纂技术》，《法制与社会发展》2019年第2期。
　　15(4)例如，近代民法典的经典原则，包括所有权绝对、契约自由、过失责任，就是作为存在于法典之外的法理而进入民事裁判之中的。
　　16(5)方新军：《融贯民法典内在体系和外在体系的编纂技术》。
　　17(6)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第343页。
　　18(7)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第619页。
　　19(1)英国法学家沃克就提出了法律渊源的五种含义，即法的历史渊源，影响法律、促进立法及推定法律变革的理论或哲学原则，法的形式，法律文件等。参见戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第1049页
　　20(2)在一般的法理学教科书中，法律渊源一般被划分为正式法源和非正式法源，也常被划分为必须的法律渊源、应该的法律渊源、可以的法律渊源。参见舒国滢主编：《法学方法论》，厦门大学出版社2013年版，第79—80页。
　　21(3)舒国滢主编：《法学方法论》，第79页。
　　22(4)《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
　　23(5)Vgl. Clause-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jrisprudenz,2. Aufl.1982,S.13.
　　24(6)谢鸿飞：《民法典的外部体系效益及其扩张》，《环球法律评论》2018年第2期。
　　25(1)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第72—73页。
　　26(2)吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第44页。
　　27(3)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第525页。
　　28(4)胡卫萍：《新型人格权的立法确认》，《法学论坛》2011年第6期。
　　29(5)英格伯格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第56页。
　　30(6)于飞：《我国民法典实质债法总则的确立与解释论展开》，《法学》2020年第9期。
　　31(7)参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第60页。
　　32(1)参见雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，中国政法大学出版社2016年版，第64页。
　　33(2)借用黑克的表述，即法官作为“有思考的服从者”，在为法律漏洞填补时，须“受立法者将其作为法律诫命之基础的生活理想与生活利益的评价约束”。参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，第291—292
　　34(3)《民法典》第542条规定：债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。
　　35(4)《民法典》第537条规定：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。
　　36(5)罗伯特·阿列克西：《法律原则的结构》，雷磊译，《公法研究》2009年第1期。
　　37(6)参见亚历山大·佩策尼克：《论法律与理性》，陈曦译，中国政法大学出版社2015年版，第301页。
　　38(1)于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，《法学研究》2018年第1期。
　　39(2)即必须满足体系思维和体系解释的前三重“境界”：规范选择的法律至上、尽法达义、明法达理。详见陈金钊：《体系思维及体系解释的四重境界》，《国家检察官学院学报》2020年第4期。
　　40(3)参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，法释[2009]14号。
　　41(4)F.卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第241页。
　　42(5)Vgl. H. Hübner,Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts,1. Aufl.1980,S.67.
　　43(6)陈爱娥：《法体系的意义与功能——借镜德国法学理论而为说明》，载邓衍森、陈清秀等主编：《法理学》，元照出版公司2020年版，第243页。
　　44(7)参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，第83页。
　　45(8)特奥多西·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，代译序第4—5页。
　　46(1)菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第17页。
　　47(2)参见我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第26页。
　　48(3)参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，米健校，法律出版社2013年版，第956页。
　　49(4)参见齐佩利乌斯：《法学方法论》，第76页。
　　50(5)《民法典：社会生活的百科全书》，载中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/c04b717af 9824e7a98ca1e5648bc64e4.shtml，最后访问时间：2020年10月5日。
　　51(6)孙宪忠：《民法典何以为“典”》，《新西藏》2020年第6期。
　　52(7)F.卡尔卡诺：《商法史》，第2页。
　　53(8)崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，《清华法学》2014年第6期。
　　54(1)参见《民法典》第622条。
　　55(2)汉斯-彼得·哈费尔坎普：《评价法学中的法官、制定法及法学方法》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》，北京大学出版社2018年版，第132页。
　　56(3)恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第182页。
　　57(4)苏永钦：《寻找新民法》，元照出版公司2008年版，第15页。
　　58(1)张平华：《民法典合同编的体系问题》，《财经法学》2020年第5期。
　　59(2)莱因哈特·齐默尔曼：《〈德国民法典〉与民法学的发展》，载孙宪忠编译：《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第55页。
　　60(3)陈金钊：《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。
　　61(4)于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》。
　　62(5)张力：《民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其矫正》，《法学研究》2014年第2期。
　　63(6)Alan Watsen,The Evolution of Western Private Law,the Johns Hopkins University Press,2001,p.259.
　　64(7)陆青：《民法典与司法解释的体系整合——以买卖合同为例的体系思考》，《法治研究》2020年第5期。
　　65(8)F.卡尔卡诺：《商法史》，第204页。
　　66(9)张志坡：《民法法源与法学方法——〈民法总则〉第10条的法教义学分析》，《法治研究》2019年第2期。
　　67(10)参见孙光宁：《指导性案例在类案检索机制中的地位及其运作》，《法律适用》2020年第12期。.
　　68(11)参见谢慧：《法源视野中的合同研究》，山东大学2011年博士学位论文，第57页
　　69(1)Vgl. Karl Engisch,Sinn und Tragweite juristischer Systematik,in:Paul Bockelmann/Arthur Kaufmann/Ulrich Klug(hrsg.),Beitr?ge zur Rechtstheorie,1. Aufl.1984,S.121.