我国《档案法》境外适用的困境与条款修订

　　摘 要：　《中华人民共和国档案法》域外适用问题的探讨与实施对于完善我国域外法律体系建设、维护我国国家利益以及推动我国档案法制现代化具有重要意义。本文根据法律域外适用的属地原则、属人原则以及保护性原则界定了《档案法》域外适用的规制对象,指明了当前我国《档案法》域外适用还存在法理束缚、缺乏先例借鉴、涉外法律人才短缺等困境,并建议增设有关域外效力的法律条款,以期促成《档案法》域外适用效力的真正实现。

　　关键词：　《中华人民共和国档案法》; 域外适用; 驻外机构; 境外企业;

　　Abstract：　The discussion and implementation of the extraterritorial application of the archives law of the People's Republic of China is of great significance to improve the construction of the extraterritorial legal system of our country,safeguard our national interests and promote the modernization of the archives legal system of our country.According to the territorial principle,personal principle and protective principle of the extraterritorial application of law,this paper defines the regulatory objects of the extraterritorial application of the archives law,points out that the current extraterritorial application of the archives law in China is still in the dilemma of legal binding,lack of precedent and reference,and shortage of foreign legal talents,and proposes to add legal provisions related to extraterritorial effect in order to promote the extraterritorial application of the archives law the real realization of application effect.

　　Keyword：　Archives Law of the People's Republic of China; extraterritorial application; overseas institutions; overseas enterprises;

　　0 、引 言

　　法律域外适用作为法律空间效力的一种,最早是从反垄断法开始的,并随着经济全球化的进一步深入和美国单边主义的盛行逐渐引起了国际法学界的重视。“域外适用”在定义上有广义和狭义的理解:狭义上的“域外适用”仅涉及本国法在主权范围内对外国人适用,广义上的“域外适用”则还会涉及本国法如何在境外被外部机构所适用。从适用范围角度来看,法律域外适用不仅适用于如反垄断法、消费者权益保护法等公法,在实践中还慢慢突破了属地适用的束缚,使私法得以域外适用。


我国《档案法》境外适用的困境与条款修订


　　2019年2月25日,习近平总书记主持召开了中央全面依法治国委员会第二次会议。会议强调,要加快推进我国法域外适用的法律体系建设,加强涉外法治专业人才培养,积极发展涉外法律服务,强化企业合规意识,保障和服务高水平对外开放。[1]同年4月10日,中国社科院国际法研究所在北京举办了2019年第二季度国际法热点问题研讨会,围绕国内法域外适用基本理论、部门法的域外适用和海外法律服务等相关问题展开了深入讨论。同年11月,中共十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度—推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,决定加快中国法域外适用的法律体系建设。

　　《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)作为我国国家最高权力机关颁布的关于档案事业发展的唯一的一部专门性法律,是协调国家机关、集体单位和公民三者在档案方面关系的法律准绳,是我国公法的重要组成部分。随着我国档案领域参与国际交流与合作的进程不断加快,无论是在学术研究领域还是在业务工作领域的形象和话语权都得到了较大提升。同时,随着我国大力发展外向型经济,驻外机构、境外企业的数量和工作人员的数量也在显着增加,仅2019年,我国境内投资者就对全球167个国家和地区的6535家境外企业进行了非金融类直接投资;[2]对外劳务合作派出各类劳务人员48.7万人,其中承包工程项下派出21.1万人,劳务合作项下派出27.6万人,2019年末在外各类劳务人员总计99.2万人。[3]这些驻外机构、境外企业在职能运行的过程中产生了大量的珍贵的档案。档案是人类从事各项实践活动的重要历史记录和见证,域外档案工作关乎国家的利益安全与驻外机构、境外企业合法权益的维护。《档案法》已由第十三届全国人大常委会第十九次会议于2020年6月20日修订通过,这是档案法治建设进程中的巨大进步,将为新时代档案事业高质量发展提供坚强法治保障。然而,这并不代表《档案法》已经完善,不再需要修订。我们应在充分研究和总结国内外经验与教训的基础上,对有关条款进行必要的修正,增设有关档案法律域外适用的内容,以便为我国在未来行使档案法的域外管辖及处理域外档案工作纠纷提供法律支撑与保障,促进我国涉外法律体系的建设与完善。

　　在中国知网文献数据库中,笔者以“篇名”为检索项,以“档案法”并含“域外适用”为检索词进行精确检索,检索时间为2020年12月12日,检索结果为0篇。同时,笔者以“境外+档案”“域外+档案”“驻外+档案”等为检索词进行精确检索,共得到文献142篇。通过仔细阅读,笔者发现只有少数成果涉及了境外档案面临的法律问题。其中,徐拥军指出中资企业域外档案的管理应遵循“双重遵从”原则,既需要接受我国法律的管辖还要遵循所在国的法律,并说明了“双重遵从”原则的法理依据与实践应用;[4]徐拥军、舒蓉、李孟秋详细分析了我国境外企业档案工作可以适用的法律原则,比如保护原则与双重遵从原则等;[5]孙军则对我国档案管理法规关于境外企业的管辖应当依据国际公法规范还是国际私法规范、应当聚集在保管还是信息利用等问题做出了回答。[6]从上述梳理可以看出,当前我国《档案法》域外适用的研究还显得较为薄弱。

　　1 、《中华人民共和国档案法》域外适用规制对象

　　法律的域外适用并不等同于法律的域外效力,域外效力是仅适用于所有具有本国国籍的人,而域外适用的规制对象不仅包括本国人,还包括境内外的外国组织及个人。在法学领域,确定法律域外适用规制对象的原则主要有三个,即属地原则、属人原则与保护性原则。讨论《档案法》的域外适用首先便是应该依据以上三个原则厘清域外适用的“域”和“适用对象”。

　　1.1 、属地原则—外国驻华机构、企业与个人

　　法律域外适用的首要前提即是有管辖权,客观属地是拥有主权管辖权的最直接性的支撑证据。狭义上的“域外适用”便是基于此依据,专指国内法在国内适用于外国人。在国际竞争日益激烈的情况下,加强对外国驻华机构、企业档案文件的监管势在必行。根据我国宪法第三十二条规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”宪法是我国的根本大法,其规定拥有最高的法律效力。因此,包含外国驻华外交机构、领事机构、国际组织驻华代表机构、外国驻华商务机构和国外民间组织驻华业务机构等在内的外国驻华机构以及在我境内融资、合法经营的外资企业和临时过境、旅游的个人均应遵守包括《档案法》在内的我国法律及相关条款。2006年,驻华日本报社《中日经济新闻》,为日本外务省私下收集了大量的文件、档案复印件,内容涉及中国领导人健康状况、领导人讲话以及外交政策等,被我国国家安全机关依法审查。在依法审判中,司法机关除了依据《国家安全法》之外,也将原《档案法》第二十五条规定“携运禁止出境的档案或者其复制件出境的,由海关予以没收,可以并处罚款;并将没收的档案或者其复制件移交档案行政管理部门;构成犯罪的,依法追究刑事责任”作为了审判的法律依据之一。

　　需要提到的是,虽然国内法学界普遍认为国内法在国内规制外国人属于法律的域外适用,然而也有部分学者对于属地原则是否属于法律的域外适用还有争议。如沈涓研究员认为“国内法在国内适用于外国人”从国际私法的角度而言,是法的属地适用,属于法的域内适用。[7]然而,笔者通过阅读相关文献,并根据域外适用的狭义定义,认为属地原则应属于包括《档案法》在内的法律域外适用的范畴。同时,由于历史原因,港澳台地区目前还享有特殊的法律地位,施行的是具有资本主义色彩的法律,拥有立法权和较大的司法权与终审权,然而依然是属于我国的主权领土,其境内的外国机构、企业和个人也应属于我国《档案法》属地原则的规制范围。

　　1.2 、属人原则—我国驻外机构、境外企业及个人

　　域外适用的属人原则一般是以国籍、住所、居所等属人连接点为基础,主要针对中国公民和企业在境外所从事的行为产生相应的域外效力,通俗地讲,就是国内法在外国适用于本国人。对于《档案法》来讲,驻外机构、境外企业及个人是最复杂、也是最需要进行域外适用规制的对象。

　　我国驻外机构是国家机关、媒体单位以及境内企业外派的具有公事性质的常设机构,主要有三类:一是驻外外交代表机关或者领事机关,二是企业驻外办事单位,三是驻外新闻和民间机构。[8]驻外机构是我国主权的延伸,其在履行职能过程中产生的档案是我国重要的知识财富和驻外机构活动的重要凭证,属于《档案法》第一章第二条规定的“指过去和现在的机关、团体、企业事业单位和其他组织以及个人从事经济、政治、文化、社会、生态文明、军事、外事、科技等方面活动直接形成的对国家和社会具有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录”,应当按照第十三条、第二十三条、第二十五条、第四十八条规定,妥善保管,严禁卖给、赠送给外国人或者外国组织,并可对损毁、丢失、擅自抄录、公布、销毁、伪造属于国家所有的档案的行为给予行政或刑事处罚。同时,我国驻外机构应按照所属上级机关的档案工作制度对档案进行妥善管理,如外交部驻外机构即应遵守《外交部关于驻外外交代表机关和领事机关档案工作的规定》,并不得以属地所在国的法律为由拒绝我国上级机关和档案部门的检查与指导。

　　我国境外企业按照资本可分为全资附属企业和参股企业,主要形式有境外合资经营、合作经营、独资经营企业等。境外附属企业属于我国境内企业的一部分,其档案材料对于认识我国对外经济状况意义重大,是企业维护自身权益和正常运转的不可或缺的重要依据和知识财富,其档案工作需按照双重遵循原则,接受国内及归属地档案法律法规的双重规制。我国《档案法》主要针对的是对国家、社会有保存价值的各种形式的历史记录,因此,对于私有性质的独资、合资企业,其档案资料并非《档案法》所主要规制的对象,应按照《档案法》第二十二条规定“非国有企业、社会服务机构等单位和个人形成的档案,对国家和社会具有重要保存价值或者应当保密的,档案所有者应当妥善保管……档案所有者可以向国家档案馆寄存或者转让。严禁出卖、赠送给外国人或者外国组织”由各企业自行妥善管理,并接受规属地的法律制度规制。如在英国的企业,理应接受英国金融服务管理局、贸易与工业部等多家市场监管机构的档案规定,按照英国《公司法》要求,私人公司需要保存三年、上市公司需要保存六年的会计和商业交易档案[9]。

　　同时,对于临时出境公办的机构、企业人员以及属于我国驻外机构、境外企业的外籍员工,也均应按照属人原则进行规制。需要注意的是,由于名人档案对于国家和社会具有重要的保存价值,是国家的重要财富和信息资源,因而对于出境的名人而言,其公共活动中产生的档案也应纳入所属单位机构的档案管理事业之中,对于其在私人活动中形成的有价值的档案在经过其本人的同意后也应征集归档、妥善管理。

　　1.3 、保护性原则—他国的排斥性行为

　　在涉外法律制定中,保护性原则是较为常见的立法出发点,具体表现是以立法的形式对外国组织、公民做出的有损于立法国利益的排斥性行为进行规制,使国内法在外国适用于外国人以及任何对立法国利益产生排斥和限制影响的行为,而无论行为人国籍为何,行为发生于何地。如我国《反垄断法》第二条规定:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法,中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”

　　驻外机构、境外企业作为我国主权的延伸或者境内公司的分支机构,并不具备独立的法人地位,我国理应依据国籍原则对其行使正当管辖权和进行权益保护,而可以不受其所在国家的限制与干涉。驻外机构、境外企业的档案资料是我国机构、企业重要的信息参考资源,是我国涉外实践活动的真实反映,然而部分国家出于维护本国利益、窃取他国信息的目的,设立了一些限制档案资料出境、有损我国主权与档案工作利益的档案法律条款。因而我国《档案法》需要以保护性原则的行为效果作为判别管辖权的依据,合理维护我国域外的档案工作正当权益。2020年3月18日,针对美国不断升级对中国媒体驻美机构的无端歧视和政治打压,限制驻美媒体机构人数并违规检查其新闻材料、文书档案,我国采取反制措施,要求《纽约时报》《时代周刊》等美国驻华媒体分社向中方申报人员、财务、不动产信息等档案材料。这成为我国为保护本国利益,针对境外发生的有损我国国家利益的行为正确行使保护性原则的成功案例。

　　2 、《中华人民共和国档案法》域外适用的困境

　　2.1、存在法理束缚

　　其一,从法律属性上讲,《档案法》虽然属于我国的公法范畴,但本质上属于规范性的行业软法,并不具有强制的执行力,利用软法处理外国组织与公民的一般违法行为,对于当前的中国法律观念以及不干涉他国主权的原则来说还存在操作困难。他国基于本国利益对我国《档案法》域外效力是否愿意接受或者承认还存在较大未知数。其二,我国《档案法》立法还不够完善,法律制定较为宏观,防御性较强,域外适用的指导思想并不明确,确立域外效力和保证域外适用效果的规则也都存在不足之处,对指导具体的实践操作还存在不足与短板。而且,未来赋予《档案法》域外效力的条款是否可能与国际礼让原则产生冲突,产生域外过度管辖的后果还难以确认。因此,《档案法》的域外适用如何实现既能遵循国际法精神又能维护我国档案利益的动态平衡,目前还面临巨大挑战。

　　2.2、 缺乏先例借鉴

　　当前,美国的《联邦机构档案管理法》、法国的《档案法》、英国的《公共档案法》、国际《海牙公约》等世界各国乃至国际上的档案法律都还未体现出域外适用的法律意志。这是因为法律制度的建立是以一定的政治思想作为指导的,西方国家普遍为资本主义制度,肯定私有制和倡导民主自由,亚非拉国家又大多继承和遵循了他们的政治思想和法律意志。因此国外的《档案法》主要服务于资产阶级利益,侧重于公共档案的管理以及维护公民的档案利用权、隐私权和知情权,缺乏境外档案规制的意识。“然而我国是社会主义国家,《档案法》主要是服务于我国的档案事业和社会主义现代化建设,侧重于保护国家、集体和人民的利益安全,政治性和保密性色彩较为浓厚。”[10]加之如今美国单边主义盛行,一贯喜欢用行政手段制裁、限制他国驻外机构、境外企业,对我国的档案工作和国家安全产生了较大影响,因此,我国有必要加强《档案法》域外适用的研究、设定相应的条款以应对挑战。

　　虽然当前,我们并没有可供咨询与借鉴的他国档案法律域外适用的实践与经验,但是在政治经济全球化的大环境下,不管是国际上还是我国法律中都开始了域外适用的研究和实践,《刑法》《反垄断法》和《消费者权益保护法》等公法已经有了成文的法律条款和案例。如《刑法》第八条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”依照本条法律,2019年4月,我国对参与跨国贩卖、制造毒品案的加拿大籍公民范威、伍子平判决了死刑。

　　2.3 、档案涉外法律人才短缺

　　当前,我国不管是其他行业还是档案行业,在相关法律的认识上、翻译他国法律上、相关人才的培养上尚显不足。当前,在我国的档案高等教育事业中,档案专业学习还偏重于学习基本的理论、知识和技能;在档案工作领域,有法学教育背景的档案工作者较为短缺,在一定程度上影响了档案领域对于法律域外适用的认知,制约了《档案法》域外适用的立法以及相关问题的研究;在高层次人才方面,研究档案法学的权威学者还较少且未形成较大的规模,研究的范畴也大多局限于国内,对于《档案法》域外适用的研究还显得较为薄弱;在相关成果方面,直到2017年才由国家档案局政策法规研究司编译出版了《境外国家和地区档案法律法规选编》。由上述情况可以看出,我国关于档案学的研究与实践还局限于国内,缺乏走出去的魄力和成果,很大程度上限制了我国《档案法》域外适用的可能性和可操作性,也无法有效破除当前域外档案工作面临的动荡的政治格局、多元的文化环境和复杂的法律环境等三重冲击以及安全隐患丛生的困境。因而,在未来一段时间,档案学专业应联合法学、外语(小语种)专业联合培养出一批外语水平高且熟悉党和国家的相关方针政策、了解我国国情、通晓国际规则、精通国际谈判的专业人才,使之既能够熟练运用国际法规则,尽量避免出现因法律术语、逻辑思路、文化差异等原因造成译本模糊与失真的问题,消减其他国家和地区对于我国档案法律的认知误区与消极看法,应主动借助国际档案交流平台、积极参加档案法律国际交流活动,传播《档案法》域外适用理念,提升中国《档案法》在国际上的影响力。同时,也应将国外的档案法律法规进行合理地、正确地编译,形成一定数量的具备域外法律效力的规范读本,以便我国驻外机构、境外企业能够知法懂法用法,能够及时、合理地维护自身利益,打破国外垄断法律解释的僵局和反制域外不合理、不合规的档案压制行为。

　　3 、《中华人民共和国档案法》域外适用的条款修订

　　确立本国法域外效力的规定是国内法域外适用的基础,如果立法不具有域外效力,行政机关和司法机关就无法将国内法进行域外适用。因此,我们应从保护本国驻外机构、境外企业利益,维护本国档案安全和国家利益的角度出发,借鉴《反垄断法》《证券法》《消费者权益保护法》等法律域外适用的探索与实践,对《档案法》修订,增设有关域外适用的条款,切实厘清档案域外司法、执法主体,强化档案安全意识,确立《档案法》域外适用的法律依据。

　　第一,根据《维也纳公约》《海牙公约》《巴黎公约》规定的“每个民族对他的财富和自然资源享有不可剥夺的主权”的原则,我国有责任也有义务参与管辖危害我国国家主权和国家利益的档案违法活动。因此,可在《档案法》第一章总则中补充“为维护我国国家安全利益以及国家主权,《档案法》亦适用于一切触及我国管辖权的境外内组织、机构和个人”的相关条款,以此为我国行使《档案法》域外效力提供明确的法律依据。

　　第二,从总体来看,“我国现行法律整体上还趋于保守,防御性色彩浓厚,进攻性略显不足”[11],《档案法》也不例外。如其虽然把“严禁将档案卖给或赠送给外国人”纳入规制范围,但并没有真正赋予其域外效力。另外,在《档案法》的规定中,也大量存在针对域外违法行为只处罚境内人员与组织,不处罚境外人员与组织的情况,如《档案法》第四十八条第五款规定:将档案出卖、赠送给外国人或者外国组织的,由县级以上档案主管部门、有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。以及第五十条规定:“违反本法规定,擅自运送、邮寄、携带或者通过互联网传输禁止出境的档案或者其复制件出境的,由海关或者有关部门予以没收、阻断传输,并对单位处一万元以上十万元以下的罚款,对个人处五百元以上五千元以下的罚款;并将没收、阻断传输的档案或者其复制件移交档案主管部门。”此两款规定并不适用于外国公民在中国境内或境外所发生的行为,极大削弱了《档案法》域外适用的效果。

　　第三,对于实践中大量出现的违反《档案法》但尚不构成刑事犯罪的域外违法行为,也应被置于《档案法》域外适用范围之中,对违法人依法采取罚款、没收违法所得等行政手段,现行《档案法》在此方面的规定存在明显不足。尽管行政处罚具有较为严格的属地性,但是对于我国国家利益具有损害的档案违法活动并不会仅仅局限于国内,将处罚对象严格限制于本国管辖领域之内,对于境外的档案工作仅仅依靠各驻外机关、境外企业的境内上级机关组织的监管显然不利于对档案违法行为的预防和惩治,大大降低了《档案法》对于域外档案违法行为的威慑作用和实施效果。如此,也可为各机关涉外档案工作规章制度的制定提供参考与借鉴,加大对域外档案工作违法违规行为的督查与防范力度,并为之提供相应的法律依据。

　　第四,我国档案部门在法律执法方面往往具有被动性,当域外档案违法行为发生时,通常由国家安全部门、司法机关等进行事实调查、取证、量刑,但这并不意味着档案部门可以在相关案件的处理过程中缺席。《档案法》虽然赋予了档案部门拥有行政处罚的权力,但并没有设立档案部门可以起诉违法人的诉讼制度,更没有用于规制域外档案工作纠纷的条款,压缩了我国档案部门参与《档案法》域外适用的可能性。笔者认为,《档案法》第五十一条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任。”存在执法主体不明确的问题,建议将本条中的“构成犯罪的,依法追究刑事责任”修订为:“构成犯罪的,应由司法机关、档案行政部门依法共同追究刑事责任或者民事责任。对于档案违法行为,档案行政部门保有起诉责任主体的权利与义务。”

　　第五,《档案法》域外适用的设定与措施不应违反相关的国际法规则,这是衡量我国针对域外档案管理工作行使管辖权是否合理和判别《档案法》域外效力是否有效的前提。面对国家之间法律原则的利益冲突,我们一方面应积极推动国际档案法的制定与修改,坚决遵守国际公约,维护好国际法治秩序;另一方面也应与其他国家加强交流与合作,对档案的知识产权、国有档案的归属、机构企业应遵循的档案法律等进行厘清和界定,并对保护性原则进行合理的应用和规制,提升我国《档案法》的国际影响力。在此基础上,各国档案部门可以加强互信合作、资源共享,在征集、赎回、复制境外民间档案,电子证据认证以及打击档案违法犯罪等行为上深化合作。我国国家档案局早在1993年就与英国图书馆理事会签署了《谅解备忘录》[12],为我国历史文献资源的交流与保管提供了明确的依据,这是我国档案领域积极参与国际交流合作的一个良好开端。

　　4 、结 语

　　在现有国际法规则框架下,完善我国《档案法》域外适用法律体系,适度进行《档案法》域外适用,既是深化国内法治改革的需要,也是顺应国家安全观、提升我国国际话语权、促进和维护国际法治的必要举措。诸如华为、中兴等中国公司在境外遭遇美国制裁等事例,其会计档案、商业贸易档案遭到了美国政府的强制检查,“本质上是美国政府动用公权力打破了私人交易主体之间的竞争格局和利益平衡,但企业与国家在规则博弈层面的地位并不平等,我国应通过设定合理的法律域外适用效力规则,将企业与国家的关系转化为国家之间的公法关系,以应对纠纷关系中处于优势地位的他国公权力,最终达到保护本国公民和企业的目的”[11]。

　　习近平总书记曾经指出:“中国将继续发挥负责任大国作用,积极参与全球治理体系改革和建设,不断贡献中国智慧和力量。”作为负责任的大国,中国有义务也有能力为国际社会治理提供新理念、新方法,促进国际社会的和谐稳定发展,适度的国内法域外适用正是中国履行此类责任、传播中国智慧、展现中国力量的有效途径之一。因此,对于快速发展的经济全球化进程来说,仅仅将《档案法》适用于我国境内显然有些不合时宜并存在明显缺陷。完善《档案法》域外适用法律体系,在现今国际新形势下已迫在眉睫,并将成为我国域外法律适用体系建设的重要组成部分。

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