证据裁判主义视角：民事举证证明标准
随着《民诉法解释》和《证据新规》的实施，民事诉讼的证明标准由一元体系逐步向多元体系变化，证明主体在运用证据对待证事实进行证明时，到底应达到何种程度才能让裁判者形成内心确认。利用证据对事实进行认定是一个回溯的过程，我们对事实的认定不可能完全准确，只能够通过证实过程发现事实“可能”是什么。
一、证明标准的概念性重读
民事诉讼中，法官经常面临的问题是，需要在当事人的攻防博弈之间，就当事人的诉讼主张和证据进行认定，判断双方主体哪一方的证明程度更高，从而认定其主张是否应当得到支持。证明标准对于法官和当事人都具有显著的意义。
当事人按照证明标准的指引，收集整理证据；法官按照证明标准的指引，审查证据和认定案件事实。
正因为有诉讼标准的存在，诉讼活动才能有一个明确的方向，才能够指引当事人进行相应的诉讼行为。如当事人提起诉讼后，按照证明标准的要求去收集证据，当事人就能对自己的诉讼行为所带来的法律后果进行预先判别，通过不断收集、提供证据去证实、支持己方诉讼请求，与此同时，对方当事人也可以通过证明标准提供证据进行反驳，以使待证事实陷于真伪不明。故而，证明标准更像是当事人就证据进行攻防博弈的天平，通过提供证据来拨动法官心证中关于证明标准的天平，从而获得对自己有利的判决。
在民事诉讼领域，大陆法系证明标准一般为“高度盖然性”。高度盖然性是指证据虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度，但已经相信有极大可能为真实的程度。高度盖然性与法官自由心证具有密切联系，自由心证是一种证据的认定规则，由法官根据自己的良心、理性、专业对证据的证据能力和证明力进行考察认定，自由判断形成确信，并依此认定案情。法官通过对案件审理中的全部证据进行审查判断后形成心证，在证明标准上要求达到内心确信或高度盖然性的要求。当法官在内心就案件事实形成一种确信，便会按照内心确认来进行裁判。
而在英美法系，普通民事诉讼适用的证明标准一般采用“盖然性占优势”标准或“优势证据”，优势证据强调的是证据使人信服的力量，在认定某一事实存在比反对该事实不存在更为可能或更有说服力，一般只要有51%的可能性就应当认定被主张的事实存在。
如众所周知的辛普森案件，之所以出现“刑事无罪，民事赔偿”的情况，就在于刑事和民事案件的证明标准上的差异。
所谓证明标准是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明情况对该事实做出肯定或者否定性评价的最低要求，也可以说是承担证明责任的主体提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。负有举证责任一方在提出证据后，要达到证明标准所要求的程度，要让法官在内心上达到确信，其主张才会被法官认可。
二、我国民事诉讼的证明标准
我国民事诉讼法并未明确规定证据的证明标准，但按照《民事诉讼法》第170条关于上诉案件维持的相关表述，法官对案件事实的认定需要做到“事实清楚”。
那么问题来了，什么叫“事实清楚”呢？
按照《证据规定2002》第73条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。从该条表述来看，其规范的对象是证据的取舍，且是对诉讼双方证据证明力大小的比较，故而其究竟为“高度盖然性标准”还是“优势证据标准”则有异议。
（一）“法律真实”的证明要求（证据裁判主义）
基于不同的认识论，以及各国诉讼结构上的差异，司法证明中的认识怎么才为真实，对于案件事实的证明究竟应当达到何种程度？于此在我国诉讼法学界上有三种观点，分别是客观真实说、主观真实说和法律真实说。
长期以来，因实事求是原则的贯彻，所有案件在处理过程中都必须坚持实事求是，而实事求是这一概念本身即要求客观真实，《民事诉讼法》第7条规定的“以事实为根据”中的事实便是客观存在的反映。所谓客观真实是指司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观事实的真实。法律事实是指司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，在具体案件中所达到法律标准的真实。
基于人认识的有限性，当某一事件发生后，人们很难百分之百的还原事件发生时的每一个具体细节和情形。法官对案件事实认定就好比“考古”，这一过程是对客观事实的一个还原和回溯。
应当注意到，案件办理依赖于证据，而依靠证据所认定的案件事实自然不可能任何时候都和客观事实一摸一样，法官经审理后所认定的事实就属于法律事实。因此，客观真实只是一种空想，但这不妨碍客观真实成为法官证明的最高目标或理想。司法证明本身就是一种诉讼行为和认识活动，其自然要遵循诉讼和认识的规律，当前情形下，以证据裁判主义为原则进行事实认定，对诉讼公平实现具有重要意义。
司法证明的基本任务在于案件事实的认定，无论是《证据规定2002》第63条还是《证据新规》第85条，都强调人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。也即以证据为核心构建的法律真实成为了司法证明的要求，在坚持证据裁判主义的原则下，法官对案件事实的认定裁判必须以证据为依据，不能以主观猜测等来认定案件事实，且证据在案件事实的认定上必须能达到其证明标准。也就是说一个案件的证据需要达到一个什么要的程度，才可以形成确信，最终定案。法律真实能够让诉讼证明活动有更好的具体指引，也容易为普通民众所接受。当然法律真实其实在一定意义上是以概率为基础的真实，民事案件要求的优势证据和高度盖然性等都是这样一种概率，这里的概率本身也具有客观属性。
试以济南“菜板案”为例，2001年6月20日，济南市孟老太在进入自家居民楼楼道时，被从楼上坠落的一块菜板砸中抢救无效死亡，该市公安某分局以不符合立案标准为由决定不予立案。死者近亲属便将该楼二层以上15户居民告上法庭，法院经审理后认为，因无法确定具体致害人，缺乏明确具体的被告，又因当时无相关法律和司法解释的规定，最终驳回起诉。
但与“菜板案”不同的是重庆“烟灰缸”案，该案件适用过错推定原则，以房屋居住人不能排除扔烟灰缸的可能性为由，判决各住户承担赔偿责任。
上述两个案例中，都无法确定具体侵权人，但根据常理和概率计算可知，楼上某一范围的住户抛掷物品的概率明显大于受伤者所在楼层住户或合理半径范围较低的住户，此处的可能性就是盖然，我们不能说上述案件的侵权人就是受伤者楼层以上的住户，只能说很可能是该楼层以上的住户。
在穷尽证据的情形下，法官应如何判决呢？
要么让原告得不到任何赔偿，要么可能冤枉楼上十几户居民，且这种被冤枉和最终承担的责任比例还很小，从某种意义上讲，这就是法律真实，这当然不是客观真实，因为楼上住户只有一户是真正的侵权人，其余十几户一定是无辜的。
（二）从一元化到多元化的证明标准
纵观我国过去三大诉讼法，在证明标准上基本都是类似的，要求“案件事实清楚，证据确实充分”，《民诉法解释》和《证据新规》在总结了审判实践的经验后，对证明标准进行了相应修改。
通常而言，证明标准大小的理论比为：排除合理怀疑（85-99%） ＞ 高度盖然性 （75-84%） ＞ 较大盖然性 （51-74%）＞ 一般盖然性 （50%）。
1 . 高度盖然性证明标准
对于一般的民事案件，《民诉法解释》第108条从本证和反证相互比较的角度出发进行了规定，本证需要达到高度盖然性， 负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。反证当事人只需使得本证对待证事实的证明陷于真伪不明状态，将法官对本证中形成的内心确认拉到高度盖然性之下即可。
这里，看看一个在网上颇有争议的“南通二建与新疆创天房产公司建设工程合同纠纷”案。
网络上对于该案反响最大的问题是“开具发票=已收款？”。
从举证责任和证明标准角度出发，新疆高院认为创天公司主张已支付款项，但没有相关转账或现金支付的证据证明，因此不予认定。最高人民法院的观点是，双方争议的244万元应当认定为创天公司已经支付南通二建。创天公司持有南通二建为其开具的收款发票，发票应为合法的收款收据，双方当事人对244万元发票的真实性没有提出异议，创天公司持有发票，在诉讼中处于优势证据地位，南通二建没有举出有效证据证明付款事实不存在。创天公司主张的消灭原告权利的事实是已付款，其拿出了发票，加之发票又被认定为“收款收据”，因此，仅从本证和反证的证明标准考量，应当说是符合规则的。
当然，发票是不是“收款收据”，可以按照《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书对买卖合同司法解释第8条的释义去解决，我们在此不讨论该案中发票的功能问题。
2 . 排除合理怀疑证明标准
对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，提高了相应的证明标准。按照《民事诉讼法》司法解释第109条和《证据新规》第86条的规定，要求当事人提供证据使得待证事实存在的可能性能够“排除合理怀疑”，才认定该事实存在。
在江伟、邵明主编的《民事证据法学》（第二版）一书中提到，在实体法上适用“足以”、“显示公平”表述的，均显示立法者有对此类待证事实提高证明标准的意图。例如，《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”在符合该条规定条件的情形下，对于认定单个侵权人的侵权行为是否足以造成全部损害这一待证事实时，就应适用排除合理怀疑的证明标准。
该条规定的“排除合理怀疑”这一标准和美国某些司法辖区在同类案件的认定标准上其实存在差异。
美国所确立的标准是“清晰且令人信服的证据”，该标准介于“排除合理怀疑”和“优势证据”之间，其实更接近 “高度盖然性” 。我们不能将该标准理解为刑事诉讼中的“排除合理怀疑”标准，刑事诉讼证明受到更多法律条文及规则的约束，如果按照这样的规则，当事人是无法完成举证的，私法主体在证据收集的能力是无法和公诉或侦察机关收集证据的能力相提并论的，如果将刑事标准带入民事将导致控辩双方武器不平等。因此，民事领域该标准的适用还是应理解为相较于“高度盖然性标准”的提高，并且需要结合具体情形来分配举证责任，以达到控辩双方的平衡。
在北京市二中院审理的“黄某与高某等房屋买卖合同纠纷”案中，高某诉称，2007年10月，高某与黄某签订《房屋买卖合同》，合同约定，黄某将其所有的房屋卖给高某，价款为248万元，高某向黄某支付200万元。但黄某拒不履行产权登记手续。2012年，高某将黄某诉至法院，经调查发现黄某已于2008年12月将涉诉房屋出卖给周某，周某于2011年9月又将涉诉房屋出卖给马某。高某认为，其与黄某签订购房合同后，一直居住使用涉诉房屋，周某、马某在从未看房的情况下就购买涉诉房屋，且从未向高某主张过任何权利，便以黄某、周某之间恶意串通为由起诉要求确认黄某与周某的《房屋买卖合同》无效。该案中高某提出了恶意串通的事实，而恶意串通的意思表示因隐藏在实施者的内心，主观恶意证明往往比较困难，因此，恶意串通常常与推定制度相联系。主观意思需要从客观行为来加以认定，同时应赋予被推定人充分反驳推定的机会，因此合理分配举证责任十分关键。买受人应提供证据证明出卖人与第三人恶意串通签订房屋买卖合同。在已经知晓签订买卖合同存在损害他人合法权利的情况下仍然订立买卖合同的缔约人，可以推定其存在主观恶意。
北京市二中院审理后认为，高某与黄某签订买卖合同购买涉诉房屋，已交纳大部分房款，并在涉诉房屋居住至今，系涉诉房屋的利害关系人。黄某在与高某签订了买卖合同、收取了大部分购房款、并将涉诉房屋交付给高某使用之后，又将涉诉房屋卖给周某。黄某主张在其与周某签订房屋买卖合同之前，其与高某的买卖合同已经协商解除，但并未就此提交充足的证据予以证明，故对黄某的意见不予采纳。周某认可其明确知晓高某购买涉诉房屋在先并已在涉诉房屋中居住等情况，但其并未向高某询问合同是否解除，与常理不符。高某主张黄某与周某签订的买卖合同价款过低，黄某和周某主张二人实际的房屋成交价格系300万元，但并未签订书面合同；除贷款外的其他购房款85万元，全部使用现金支付，且有部分购房款亦未出具收条，上述情形亦与常理不符。此外，周某于2008年12月23日取得涉诉房屋所有权证，其于2008年12月29日即办理公证委托黄某代理其出售涉诉房屋，其后以1156000元的价格将涉诉房屋卖给马某。周某虽主张其与马某之间就涉诉房屋的实际成交价格为550万元，亦并未就此提交证据予以证明。且周某与黄某签订的买卖合同中，周某登记的住址系当时登记在黄某名下的产权房屋，周某虽主张系其向黄某借用的房屋，但仍未就此提供相应的证据予以证明。故综合上述情况，可以认定黄某与周某签订《买卖合同》的过程中，存在恶意串通的行为，该合同损害了高某的合法权益，应属无效。
3 . 较大可能性证明标准（疏明）
一个案件中所涉及到的证据往往多种多样，待证事实按内容也可以分为实体性事实和程序性事实，当事人不可能将案件中的全部事实都予以证明。
随着经济发展、案件量大幅度增长和公众法治意识提高，法院的审判压力是非常大的。基于诉讼效率考虑，对于某些程序性事项如果要求当事人对其一一举证往往行不通。在程序性事项上，国外一般采用“疏明”证明标准。我国法院在处理程序事项时，实际上已采取类似“疏明”的标准了，最高法院在总结实践做法和域外经验后，在《证据新规》第86条第2款新增规定了与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实，采取“较大可能性”的证明标准。
“疏明”和“证明”是一组对应概念，以是否需要使法官心证达到确信为标准。
证明往往针对那些与当事人实体权利义务直接相关的事实进行，且其证明标准高；而疏明则是针对那些与当事人实体利义务无直接关联的事实，如间接事实、辅助事实、程序性事项，是指法官根据有限的证据可以大致推断案件事实为真的诉讼证明。如民诉法第100条关于保全的规定，当事人需要提出申请说明理由，这里的申请说明就是“疏明”，法官并不会以高度盖然标准去证实。当事人向法院主张的程序性事项是其行使诉讼权利的表现，法院在保障当事人诉讼权利的同时，也要注意防止当事人滥用权利。
在诉讼疏明责任的承担上，一般按照“谁主张，谁举证”的模式来负担，当举证方提供了证据及线索的说明时，基于及时诉讼的考虑，应及时予以处理，防止诉讼拖延。在审查时，应以“较大可能性”为标准，只要法官在内心上就此事项达到了该标准，疏明就算完成。如当事人无法疏明或不能提供证据或说明的， 可以认定该事实不存在。但是，这不意味着对“疏明”事项的举证责任就全部分配给了主张一方，法院可以从本证和反证的角度去考量，可以要求另一方当事人予以辅助，当法官对该事实的认定高于真伪不明后，就可以认定该事实存在。
三、结语
司法的证明活动和裁判必须以证据为基础，证据裁判主义要求法官对当事人提供的证据进行单一认定和综合认定，在对证据的认定上“回溯”出案件的“事实”，而这种案件事实的“回溯”必须要求裁判者对该事项的 认定达到一定的标准，裁判者在心证过程中，就证据的证据能力和证明价值进行审核判断，这种判断要符合法律规定和逻辑经验法则。
同时，裁判者需要公开自己的裁判理由，在认定和公开过程中，证据所指向的待证事实的证明标准就是一个重要的组成部分，裁判者的心证只有达到了证明标准形成内心确信，才能够认定某一事实是否存在，进而依法判决当事人是否胜诉。我国民事证明标准逐步向多元化发展，对与一般案件采取高度盖然性标准，对于程序性事项则采取低于高度盖然性的疏明标准，对于欺诈、胁迫、恶意串通等特殊事项则采取高于高度盖然性标准的“排除合理怀疑”的证明标准。（文章摘自网络，如有侵权，联系删除。作者：吴明）