主管与管辖
发布日期：2019-08-23 作者：丁磊律师
甲公司（香港公司）、乙公司是影片M的著作权人，并共同负责影片M的包销发行工作。甲公司擅自以影片著作权人、出版发行人的身份与丙公司签订了《影片M包销发行协议》，并约定与《影片M包销发行协议》有关的一切争议均提交广州仲裁委员会仲裁，丙公司实际向甲公司支付包销发行投资款100万元，但未实际参与包销发行工作，对此乙公司不知情。
此后，甲、乙两公司共同完成了影片M的包销发行工作，并且分配了所有包销发行收益，丙公司发现后向甲公司主张权利，而此时甲公司已经负债累累，于是丙公司以侵犯股东投资收益权为由，向S市中级人民法院（以下简称“中院”）起诉甲、乙两公司，丙公司认为，依据《影片M包销发行协议》，丙公司是影片M包销发行的投资人，请求法院判决按照甲、乙、丙三公司对包销发行工作的实际投资来分配收益。
笔者在本案中系乙公司的代理人。笔者认为既然丙公司提起诉讼的依据是其在《影片M包销发行协议》中享有的权利，那么丙公司就应当根据《影片M包销发行协议》中的仲裁条款向广州仲裁委员会申请仲裁，而不应当向法院起诉，于是笔者在乙公司的授权下向中院提交了《主管权异议书》，请求法院裁定驳回丙公司的起诉。中院以及Y省高级人民法院（以下简称“高院”）均裁定驳回乙公司的“管辖权异议”，但经过开庭审理后，中院又认为甲公司和丙公司之间有仲裁协议，其合同纠纷应依仲裁程序处理，不宜在本案中审理，丙公司和乙公司无合同关系，丙公司对乙公司的起诉有违合同相对性原则，因此最终裁定驳回丙公司的起诉。
虽然本案法律关系并不复杂，但是在办案过程中遇到的主管权异议问题引发了笔者的一系列思考，从律师实务的角度出发，着重于应对现存的法院办案方式，现就有关问题求教于大方。
一、法院主管权和法院管辖权的区别
本案中，笔者向中院提交的是《主管权异议书》，而中院和高院均以裁定形式驳回了“管辖权异议”，这是否意味着主管权异议包含在管辖权异议制度中？
管辖权兼具学理和立法意义，一般认为管辖权是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，对于管辖权的性质，法学界的一个基本共识是其为法院内部具体落实民事审判权的一项制度。主管权则是一个学理概念，通说认为主管权是指法院受理民事案件的权限范围，主管问题涉及的法院与其他机关之间对某一争议能否行使审判权的问题，是审判权行使的外部关系问题，既包括法院是否具有审判权限的问题，也包括尽管可以行使审判权但却因当事人之间存在仲裁协议而对具体特定的争议排除法院行使审判权的情形，本文仅讨论后一种情形。
管辖权异议是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张，管辖权异议制度的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第三十八条，该条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”从行文看，其明确规定了异议的范围和对象仅限于人民法院的管辖权问题，即仅限于对某案件应由哪一个人民法院管辖的问题，显然管辖权异议制度不包括对主管权的异议。
既然管辖权异议不包括主管权异议，那么《民事诉讼法》第三十八条自当不适用于主管权异议，按照《民事诉讼法》第三十八条，管辖权异议必须在提交答辩状期间提出，即收到起诉状副本之日起15日内，逾期则无权提出 。那么主管权异议的提出是否有时间限制呢？张卫平教授认为，“主管问题涉及的是整个法院有无审判权的问题，如果存在不属于法院主管或排除法院受理的事实，不论何时，处于何种阶段都决定了审判不仅在程序上是错误的，在实体上也是错误的，而且是严重的错误。这种错误都是必须加以纠正的。因此，当事人提出主管异议也就没有异议期间的限制”。
笔者认为实践中基于仲裁条款的主管权异议的提出应当是有期限的，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第二十六条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”此条实际上对主管权异议的期限作出了规定，其为首次开庭前。
二、法院对带有仲裁协议的合同争议案件的两种态度以及应对
（1）主动审查，确认仲裁协议有效后不予受理
《民事诉讼法》第一百一十一条第二款规定：“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”。基于上述法律规定，部分法院在立案审查时如发现合同中订有仲裁条款或双方订有仲裁协议，则依职权对仲裁协议的效力进行主动审查，如经审查认为仲裁协议有效，则不予立案，告知当事人向仲裁机构申请仲裁，当事人坚持起诉的，裁定不予受理。
（2）不主动审查，待被告提出异议后再进行审查
部分法院认为在民事诉讼过程中，法院作为居中裁判者，不应主动干预或介入当事人对解决争议方式的选择 。实践中由于法院实行“立审分离”的大立案体制，立案庭只负责审查立案材料，对于形式上符合《民事诉讼法》起诉条件的予以受理，并不对立案材料进行实质性的审查，仲裁协议的效力在立案时并不明确，只有在立案庭受理案件，并将案件移交审判庭之后，法院才能对仲裁协议的效力作出判断。因此部分法院认为即使有仲裁协议，人民法院仍然可以受理，但仲裁协议是否无效必须等到案件受理之后才能得出结论。如果被告在法定期限内不提出异议，则法院依法可以继续审理。
笔者认为应当分两种情况来处理带仲裁协议而希望通过诉讼解决的合同争议案件。第一，在仲裁协议明确、有效的情况下，首先可以考虑以第三方为共同被告提起侵权诉讼，因为仲裁协议的效力只及于合同当事人,例如本案主管权异议之败，其次，如果带仲裁协议的合同不是立案时的必要证据，则可以先不作为立案证据提交法院，待法院立案后并在法院指定的举证期限内提交该合同，如对方当事人不提出异议，则成功了绕过仲裁协议，但如果带仲裁协议的合同是立案时的必要证据，则须取决了受案法院的态度，总之在这种情况下，由于仲裁协议的约定非常明确，因此除对方当事人不提出异议外，还需要法院不主动以职权干涉，代理人发挥主观能动性的机会比较小。
第二，在仲裁协议模糊、效力不确定的情况下，笔者认为最稳妥的办法是先向仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院提起确认之诉，请求其确认仲裁协议无效，其后再依据其有向法院起诉。由于各个法院的做法不统一,甚至同一法院立案庭的不同法官的的观点也可能迥异,加之目前滥用主管权(管辖权)异议制度的现象非常普遍,如果未经确认之诉，而直接向法院起诉，一方面法院可能不予受理，即使法院受理，对方当事人在第一次开庭之前可以提出主管权异议，法院必须中止审理，并对主管权异议作出裁定，对方当事人仍然不服，还可上诉，如此这般，大半年的时间都过去了。申请确认仲裁协议效力则比较简单，减少当事人的经济和时间成本。《民事诉讼法》及《仲裁法》对申请确认仲裁协议效力案应适用何种审理程序未作明确规定，笔者认为，申请确认仲裁协议效力案具有非诉确认请求的性质，可参照适用民事诉讼法中的特别程序，实行一审终审，《最高人民法院关于印发,<民事案件案由规定（施行）>的通知》可以作为间接依据，该规定第四部分适用特别程序案件案由中第284号案由即是“申请确认仲裁协议效力案”。既为适用特别程序案件，就应当按照特别程序中30天的审限执行。按照《民事、行政案件诉讼费用交纳办法》，申请确认仲裁协议效力的收费为400元，因此不论从时间成本还是经济成本的角度看都是切实可行的。但是申请确认仲裁协议效力只能防范对方当事人提出的主管权异议，并确保有管辖权的法院受理案件，不能抵御对方当事人滥用管辖权异议制度的做法。
三、管辖权(或主管权)异议的被申请人
笔者发现大多数法律文书教材以及法院提供的范本均将案件的原告列为管辖权(或主管权)异议的被申请人，对法院作出管辖权(或主管权)异议裁定进行上诉时，也将对方当事人列为被上诉人，诚然，这种做法并不会对结果产生实质影响，但是从诉讼理论的角度，尤其从逻辑的严密性来看，此举稍有不妥。
一般而言，无论是起诉状中的被告还是各种申请书（如财产保全申请书）中的被申请人，均是原告请求法院判决被告履行某种义务或申请人请求法院裁定对被申请人采取某种措施，即法院的判决或裁定的结果直接作用于被告或被申请人。反观管辖权（或主管权）异议的审查过程，法院不仅应当受理当事人提出来的异议申请，同时还要依“职权探明”具有管辖权（或主管权）的法院。如法院裁定管辖权（或主管权）不成立，则结果是受案法院可以继续对案件进行审理，如法院裁定管辖权（或主管权）成立，则受案法院应当将有关案卷移送至法院依法查明具有主管权的机构或具有管辖权的法院，这些裁定均没有要求被申请人履行某种义务或是裁定对其采取某种措施。因此笔者认为管辖权（或主管权）异议申请书中不宜开列被申请人。
四、主管权和管辖权对诉讼程序合法性的影响
（一）管辖权对程序合法性的影响
在我国管辖权行使错误不足以对审判权产生实质性影响，表现在以下几个方面：
第一，虽然司法界普遍认为“管辖权确定是法院的职权主义和辩论主义结合的最好体现” 。但是实际上辩论主义在法院审理过程中贯彻得并不明显，按照辩论主义的要求，被告对法院的管辖权提出异议时，应当提供相应的证据支持自己的主张，原告在得知被告提出管辖权异议后，也应当向法院提交证据支持自己的主张。但是我国《民事诉讼法》并没有明确规定法院应当在收到管辖权异议申请后将其副本发送原告，因此大多数法院在收到管辖权异议申请后无需原告答辩就径直作出裁定，广州地区部分法院则分情况处理，如果裁定驳回异议，则不通知原告直接作出裁定，如裁定移送其他法院（或裁定驳回起诉）则电话征求原告意见。
第二，针对管辖权异议的民事裁定书不能以审判监督程序进行再审。《民事诉讼法》第一百七十七条规定，只要法院发现判决和裁定确有错误便可再审，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“《〈民事诉讼法〉若干问题”“》）第208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”法学界大多数人认为，裁定专用于处理诉讼中各类程序性事项，为保证诉讼正常进行而不至于被拖延，裁定皆由法院依职权做出，相对于判决而言，法院对裁定的内容拥有较多的决定权，不予受理、驳回起诉的裁定生效后，当事人通过诉讼追求实体权利或利益的可能性已经不存在，而其他裁定不标志着诉讼程序的终结，因此均不能够提起再审。
第三，管辖权裁定错误不能成为再审的正当理由。《最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》(法函(1995)95号)中指出：“当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。”《最高人民法院关于原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》中指出，上级人民法院在原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但未作出生效判决前，发现原审法院确无地域管辖权，可以依职权裁定撤销错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院审理。
上述两个司法解释有两个共同特点，一是未能摆脱上级法院对下级法院行政命令的模式，法院的意愿发挥决定性作用，二是均是复函形式，规定的情况比较特殊，不具普适性，并未明确将法院无管辖权作为违反法定程序的情形，当事人可以此作为上诉或申请再审的正当理由。《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》（法（经）复（1990）10号）规定：“一、二审法院驳回管辖权异议的裁定发生法律效力后，当事人就法院的管辖权问题申诉的，不影响法院对案件进行审理。法院对案件作出的判决发生法律效力后，如果当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院经过复查，发现管辖虽有错误，但判决正确的，应当不再变动；如经复查，认为管辖和判决均确有错误，应按审判监督程序处理。经过再审或者提审，原判决和裁定均被撤销的，应将案件移送有管辖权的人民法院审理。”这实际上还是确认了驳回管辖权异议的裁定错误不影响案件能否提起再审，但是法院决定对案件进行再审，且原判决、裁定被撤销以后，如当事人对驳回管辖权异议的裁定提出过申诉，且申诉理由成立的，则应当将案件移送有管辖权的法院审理。
（二）主管权对程序合法性的影响
法谚有云“超出主管权所作的判决不必遵守”，主管权是确定审判机关审判权的必要前提。我国法律没有明文规定驳回主管权异议的裁定错误应当怎样处理,但依笔者的见解,如果审理法院尚未作出生效判决,应当裁定驳回起诉,如审理法院已经作出生效判决,即使上级法院认为该生效判决正确,也应当依审判监督程序再审,并裁定驳回起诉。因为在法院系统内部，上级法院对下级法院的审判工作有监督权，如果下级法院的管辖权出现错误，上级法院有权认定判决是否正确，并且这种认定对享有管辖权的下级法院也能产生拘束力，但主管权错误的场合则不然，法院和仲裁机构是两个相互独立的审理机构，法院无权代替仲裁机构确认实体判决正确，因而一旦法院确认主管权行使错误，则不须对判决的正确性进行复查，应当直接依审判监督程序进行再审，并裁定驳回原告的起诉。
五、简短的结语
我国专门针对程序的立法少之又少，同时司法审判一贯重实体而不重程序，法院在程序问题上的主观随意性较大，再此环境下当事人和代理人普遍对程序性问题不甚关注，目前主管权和管辖权异议制度更多被用于被告拖延审理时间，遍查有关管辖权异议的文章，其关注的焦点也多集中在管辖权异议制度被滥用的问题上，从代理人的视角来看，我们的专长体现在掌握和利用法律规则上，程序问题即是最基本的规则，而主管权和管辖权异议制度的意义和作用远非拖延时间而已，对程序规则我们应当一面详细解读，了解其操作和运用的方法，一方面还应当根据解读的内容、案件的具体情况以及当事人的意愿和要求制定相应的对策。
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