闵行区新型金融机构制的刑事风险及对策

　　近年来，伴随着国家政策的推动和民间资金需求的旺盛，越来越多的新型金融机构也纷纷登上金融业的舞台。然而，在迅速发展的同时，由于有效监管的缺失、法律法规的不健全、社会经济环境的不景气、内部管理的欠缺等诸多原因，上述新型金融机构在经营运行中也面临着诸多瓶颈及困难，甚至已经严重影响到行业的可持续发展。新型金融机构进一步发展机遇与挑战并存。在此背景下，对此课题进行研究，具有极大的现实意义： （ 1） 促进新型金融机构的健康发展，助力区域经济发展； （ 2） 预防金融犯罪，防范金融风险，维护区域金融安全作为现代经济的核心，高速发展的金融业在给社会带来巨大效益的同时，也带来了难以估量的风险。
　　一、闵行区新型金融机构的运行概况
　　（ 一） 新型金融机构的概念及特点
　　新型金融机构与传统金融机构相对，主要指在银行、证券、保险等传统金融机构以外发展成立的金融机构，该类机构虽然不领取金融机构牌照，未纳入金融监管部门审慎监管范围，但同样发挥融资、汇款等金融中介功能，包括小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、拍卖行、第三方支付公司、消费金融公司、产业基金、私募投资基金等等。新型金融机构并不是一个法律规范术语，目前尚没有一部法律法规使用这一概念，其更多是一种学术研究和理论实践的分类。
　　新型金融机构具有以下特点： （ 1） 业务经营具有金融属性，但不同于银行、证券、保险、基金信托等传统金融业务，服务主体定位于“三农”和小微企业； （ 2） 一般不产生系统风险，新型金融机构均不得向公众吸收存款，也不得采取公募方式募集资金；（ 3） 不受一行三会直接监管，一般由监管部门制定原则性文件，地方政府制定实施细则，负责市场准入和日常监管； （ 4） 民营化程度高，向民营资本完全开放，民营资本占比高。
　　（ 二） 闵行区新型金融机构的运行概况
　　闵行区的新型金融机构主要有小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、私募投资基金、P2P 网络借贷平台等几类，其中小额贷款公司和融资性担保公司的数量最多，发展也最为典型。自 2008 年以来，在市委、市政府的高度重视下，区政府和相关机构积极牵头，实现了小额贷款公司、融资担保公司从无到有、由小到大、由少到多的发展，成为服务小微企业、服务“三农”、服务区域经济社会发展的重要力量。以小额贷款公司为例，目前全区共有 7 家，注册总资本高达 8. 8 亿元，截至 2014 年 12 月 31 日为止，实现净利润 1901. 90 万元，累计发放贷款金额高达 40. 1 亿元。
　　然而，上述新型金融机构的发展也并非一帆风顺，甚至出现良莠不齐的局面，比起小额贷款公司的良好运营，融资性担保公司的情景却不容乐观：
　　自 2008 年以来，我区曾先后设立了四家融资担保公司，但由于过度依赖钢贸行业、银行放款难度的不断增加、自身风险预期不足等内外原因共同作用下，造成资金周转失灵、经营困难的后果，现四家担保公司均停业下线。在刑事司法方面，从闵行区人民检察院 2013 年办理的骗取贷款案件来看，以损失承担方的角度而言，小额贷款公司加上融资性担保公司代银行承担的损失，新型金融机构的损失达 1. 2 亿余元，占全部案值的 85. 6% ,这无疑对几年来发展势头良好但尚未成熟的新型金融机构带来了重大打击。另外，区域内的一家股权投资企业也因涉嫌非法集资类犯罪，面临公安机关的刑事调查。
　　二、新型金融机构运行中存在的制约因素及刑事风险
　　（ 一） 新型金融机构运行中存在的制约因素
　　1. 自身局限。新型金融机构发展时间较短，规模较小，业务空间窄，在实际运行中存在一定的“先天不足”: （ 1） 业务范围有限，大多数新型金融机构只能在政府许可的范围内经营单一业务，资金使用杠杆率较低，业务量受注册资本的限制较为显着，盈利空间有限。（ 2） 风险控制体系不完备，不少新型金融机构尚未建立良好的内部风险控制体系，管理体系松弛，在开展业务时更多依赖熟人介绍，未采用科学、严谨的风险控制体系对业务材料及资信状况进行深入了解和风险预判。（ 3） 专业人才匮乏，没有形成专业的业务团队，有些管理人员甚至不具备基础金融知识及风险评估经验。（ 4） 未制定科学的经营策略，未对市场进行科学研判，业务过于集中特定行业，一旦市场溃败，易给新型金融机构造成致命打击。如闵行区设立的小额贷款公司和融资性担保公司，钢贸领域的金融业务集中，受近年来钢贸行业溃败影响，多家机构受损严重，四家融资性担保公司因无力继续经营，陆续退出市场。同时，典当行的业务集中于固定资产抵押，在地产行业发展迅猛的时期保持了较好的经营状况，但随着楼市的低迷，也存在一定的市场风险。
　　2. 政府支持有限。虽然国家出台了鼓励和支持新型金融机构发展的政策，但从实践上看，目前的公共政策对新型金融机构的支持力度仍然不足：
　　（ 1） 在财政税收方面，由于新型金融机构定性不明确，政府一般比照普通工商企业进行征缴，并不享受银行等传统金融机构同样的税收优惠政策，造成新型金融机构税负过重、运营成本较高，盈利能力较弱。（ 2） 新型金融机构缺乏政府扶持，尚未被纳入中国人民银行联网系统，在与银行等传统金融机构的关系上显示出不对等的状态，在业务操作的过程中，客户信息来源不畅，不能准确了解客户在其它银行的贷款情况和资信状况，贷款调查审查困难，对客户资金流向也不能有效监控，增加新型金融机构的经营难度和运营风险。
　　3. 监管体系不完善。目前，新型金融机构的监管体系尚未建立，未形成系统性的监管框架来进行有效监管。一方面，部分新型金融机构（ 例如小额贷款公司、融资性担保公司等） 存在多头监管的局面，在不同领域存在各自的审批、备案部门，包括金融办、工商局、银监会、人民银行等多家部门，容易造成监管混乱，产生要么都管，要么都不管的问题，影响监管有效性； 另一方面，部分新型金融机构尚未确立监管部门，监管出于真空状态，例如 P2P 网络借贷平台，现阶段仍然按照一般的互联网工商企业进行管理，没有监管部门对其实际从事的金融业务进行监管，导致这一行业鱼龙混杂、乱象丛生。同时，对于已经确立监管部门的新型金融机构，现有法律法规也没有规定具体的监管方法、监管措施和监管标准，使得具体行使监管职能的部门在实践中缺乏可以依据的操作标准，无从下手。此外，在地域管辖上，文件通常规定直辖市的人民政府具体负责本区域机构的管理，但是未对区级层面的管理作出明确规定。目前，闵行区小额贷款公司、融资性担保公司有区金融办负责日常跟踪监管，但其他新兴金融机构在区级层面不具备专门的日常监管部门，对其发展现状无法进行全面、有效的信息互通。
　　（ 二） 新型金融机构运行中存在的刑事风险
　　1. 刑事司法中的性质认定。在刑事司法中，首先要解决的是新型金融机构的性质认定问题。能否将新型金融机构认定为刑法意义上的“金融机构”,不仅关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，更关系到是否能将新型金融机构纳入刑事司法的保护范围。
　　传统意义上，认定金融机构的关键在于其是否具有银监会颁发的金融许可证。新型金融机构从业务性质看，有发放贷款、金融担保、融通资金等货币信用业务，应当属于金融业范畴，但由于其不具备金融许可证，所以在性质认定上存在较大的障碍，进而阻碍了新型金融机构的司法救济途径，因此，一直以来，司法实践都在对新型金融机构的性质认定做有益探索。针对新型金融机构的定性争议，上海司法实践在小额贷款公司的认定上作了突破。2012 年，杨浦区司法机关在一起贷款诈骗案中，首次将小额贷款公司认定为金融机构。2014 年，闵行区司法机关在一起骗取贷款案中，认定小额贷款公司为《刑法》第一百七十五条之一骗取贷款罪中的“其他金融机构”,该案被最高人民法院收录为《刑事审判参考》典型案例，标志着该法律认定的统一适用。
　　尽管如此，对新型金融机构的法律定性仍然存在实质困难。（ 1） 对小额贷款公司在特定罪名中的性质认定并不代表在刑事司法领域的全面认定。如在抢劫罪中，“抢劫银行或者其他金融机构”属于结果加重犯，处罚远重于抢劫一般个人或单位财物，须处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的重刑。而抢劫小额贷款公司能否认定为抢劫金融机构存在较大争议，有观点认为抢劫银行严重危害广大储户的资金安全，影响社会稳定，而小额贷款公司不吸储，其资金安全与其他公司地位相当，无须特别保护，因此，此处的“金融机构”不得随意作扩大解释。（ 2） 对小额贷款公司的性质认定并不意味着适用于所有新型金融机构。
　　上述案例中，司法机关做出认定主要基于两方面的原因： 一是实际从事发放贷款的金融业务，二是拥有中国人民银行的金融机构编码。而其他新型金融机构不具有金融机构编码，在监管、运作模式、业务性质上也与小额贷款公司不同，因此性质上不能与小额贷款公司划等号。
　　2. 刑事司法中的涉罪风险。新型金融机构的资金来源有限，在寻求公司发展的过程中，为争取更多资金、获得更大利润，可能突破制度限制，存在违法犯罪风险，尤其是涉嫌非法集资类犯罪。若以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法募集资金，则涉嫌《刑法》第一百九十二条的集资诈骗罪。即便没有采用诈骗的方式，若未经相关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，而向社会不特定对象吸收资金，也将构成《刑法》第一百七十六条的非法吸收公众存款罪。该类犯罪较普通犯罪危害更大，也给司法机关、行政机关带来更大的办案及维稳压力。一方面，集资类犯罪通常涉案金额巨大，案发时往往资金链已断裂，赃款难以追回，严重破坏经济市场秩序和人民的资金安全； 另一方面，集资类犯罪通常涉案面广，被害人众多，极易激化矛盾，引起群访、集访等涉众事件，给社会带来不稳定因素。
　　3. 刑事司法中的被害风险。出于业务拓宽的需要及信用风险审查能力的限制，新型金融机构较传统金融机构，更易成为骗取贷款罪和贷款诈骗罪的受害者。案例反映出，不少公司老板由于经营状况恶化，无力偿还银行高额贷款，又因资信状况不足以继续申请银行贷款，故而转向贷款审核较为宽松的小额贷款公司，以虚构业务、伪造公司资信状况等方式，骗取小额贷款公司贷款。而同样是因为资信状况不足以申请银行贷款，有些公司选择曲线救国路径，先骗取融资性担保公司的担保，再以骗得的担保进而骗取银行贷款，虽然银行为被害人，但融资性担保公司因先行赔付条款成为了最终实际的受害方。
　　三、促进新型金融机构持续健康发展的对策
　　（ 一） 提升新型金融机构的自身实力
　　1. 新型金融机构应当明确自身定位，树立正确的经营理念。作为传统金融机构的有益补充，新型金融机构的业务范围应当面向传统金融机构不能覆盖的中小微企业、三农经济等实体经济，发挥金融服务实体经济的功能和作用。
　　2. 健全的法人治理结构，是企业防范风险，获得长久生命力的保障，新型金融机构应当完善公司治理结构，形成一套完整的内部控制和风险管理制度，明确公司内部治理结构的权责关系，完善股东、董事、监事和经理之间的约束激励机制和制衡机制，制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度。作为从事金融业务的特殊公司，新型金融机构还应当注重风险控制，加强风险管理，规范经营操作，要细化、优化风险控制流程，通过制定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正。
　　3. 新型金融机构还应当加大人才培养力度。要合理配置公司的人力资源，对现有从业人员进行金融知识和业务技能的培训，加强职业操守的培养，提高从业人员的风险防范意识，积极引进符合外部优秀的管理人才，提高公司的管理水平。
　　（ 二） 加大新型金融机构的政策扶持
　　针对新型金融机构具有显着的外部效应特点和公共政策支持力度偏小的客观实际，需要按照外部效应内在化的利益补偿原则，加大公共政策支持力度。地方人民政府应当设立财政专项资金，对于符合条件的新型金融机构，给予财政补贴。在税收方面，可以参照金融机构的模式，适度降低新型金融机构的营业税和所得税税率。完善政策配套环境，综合运用风险补偿和专项补贴等多种方式，提高和改善新型金融机构的服务能力，并对于符合产业政策、达到一定经验规模和业绩水平的新型金融机构给予一定的资金奖励。政府还应当帮助协调新型机构与工商、房产、土地、资产评估等相关部门的关系，简化办事手续，在提高行政效率的同时降低新型金融机构的运营成本。
　　此外，政府也应当推动银行与新型金融机构信息沟通，推行互信互惠、风险共担的合作机制。重视征信体系的建设，有条件地开放人民银行征信系统的接入权限，允许符合条件的信息金融机构查询企业的信用状况。
　　（ 三） 完善新型金融机构的监管框架
　　1. 明确监管主体。针对新型金融机构多头监管、交叉监管或是无人监管的局面，应当明确监管的责任主体。国家可以从宏观上进行规划和指导，具体的监管权则应当交由地方人民政府，使其切实承担监管责任，及时查处违规行为。地方人民政府应当设立专门的行政监管机构，配备专业监管人员，对各类新型金融机构进行统一归口管理，搭建与工商、公安、人行、银监、证监等部门的监管合作平台，形成工作合力，变分散式监管为集约化监管，提高监管效率。
　　2. 坚持适度监管，完善监管措施。在市场准入方面，应当明确各类新型金融机构的设立条件与经营规范，新型金融机构在设立前应当将筹建方案、章程或者协议、主要管理制度、高管团队等报所在地的监管部门进行评估审核后，方能进行注册登记。在日常监管方面，应当综合运用统计监管、现场检查、合规评分、机构评级、高层履职评价、风险排查、审计检查、高管约谈等方式，全面掌控新型金融机构经营及风险状况，督促新型金融机构合规经营，及时识别、预警和化解风险。对于违规经营的新型金融机构，依法采取风险提示、警告、约见高级管理人员谈话、劝令退出等措施，督促其整改。
　　3. 增强行业自律。行业协会应探索和完善新型金融机构正规化的管理模式，充分发挥自律管理的职能，引导和组织成员遵守相关法律法规政策，有效监督、检查会员行为，开展行业自律，制定行规行约，构建诚信体系，协助、配合政府监管部门对行业进行指导，加强行业法治建设，促进公开、公平、公正的市场秩序的建立。
　　（ 四） 增强新型金融机构的法制建设
　　1. 建立完善的法律法规体系是一个行业能取得长足发展的前提和保障。目前，新型金融机构只是一种学术研究和理论实践的分类，尚没有一部法律法规使用这一概念。所谓名不正则言不顺，针对新型金融机构定性不明的现状，首先，应当填补法律空白，对于实际从事资金融通活动，但不领取金融机构牌照的小额贷款公司、融资性担保公司等专业性民间融资机构，应当赋予其“金融机构”或者“准金融机构”的法律地位，以推动新型金融机构的阳光化与规范化。
　　2. 加强法律建设的系统性，建立民事、行政、刑事为一体的法律责任体系。现阶段从国家到地方对新型金融机构有很多法规条例，但普遍立法层级较低，立法质量参差不齐，缺乏统一立法。对此，应当制定专门针对新型金融机构的一系列管理办法，提高立法层级和立法质量，对其经营、管理、风险控制、监管等各个方面进行全面细致的规范，明确行政监管部门和行政责任。在刑法规制方面，由于刑事立法具有滞后性，现有刑法偏向于保护传统金融机构的经营秩序和财产权益，随着新型金融机构的蓬勃发展和日益显着的作用，将新型金融机构纳入刑事立法的保护范围之内是合理且必要的。此外，在规制和打击金融犯罪活动特别是非法集资活动时，针对新型金融机构的业务创新，必须更加明晰非法金融活动犯罪的入罪标准，明确民间金融与非法金融活动的界限，区别对待新型金融机构在运行中的违规行为和犯罪行为。
　　（ 五） 打击非法行为，建立预防金融犯罪的协调联动机制
　　1. 地方人民政府对于未获批准从事民间融资业务的公司，应当开展彻底的清理整顿。对于已获批准的新型金融机构在经营过程中可能出现的非法吸收公众存款、非法高利放贷、以隐瞒和欺骗方式募集资金、暴力催收债务等严重违法违规行为，应当会同驻地国家金融监管部门和公安机关等部门依法查处，并依法追究主要责任人及相关人员的法律责任。
　　2. 建立健全预防金融犯罪的协调联动机制。一般来说，涉及新型金融机构的刑事案件犯罪金额大，波及面广，维稳要求高，所以相较于打击惩治犯罪，地方人民政府更应当着眼于犯罪预防。要完善新型金融机构的信息披露机制，以便监管部门及时了解、全面掌握其经营情况和风险状况； 要建立行政监管机构和司法机关的信息通报和工作协调机制，加强合作，深化办案衔接协助机制和情报交流机制，探索、规范侦查机关提前介入通道与机制、拓宽行政机关与司法机关接受举报、交流互通的渠道，丰富行政执法部门的取证手段，确保证据来源及获取手段的合法性和有效性； 要建立联合宣传工作机制和违法犯罪发现机制，通过开通举报热线，举行法制宣传活动，大力向群众普及相关法律知识。注意及时搜集、分析群众举报，通过行业监督管理部门向企业发出黄牌警告，向司法机关提供犯罪线索。
　　3. 司法机关应当把握好罪与非罪，此罪与彼罪的界限，对于入罪标准的掌握要综合考虑目前民间融资的客观环境进行判断，要注重运用民商事手段、行政管理手段和刑罚手段进行综合治理，防止过度倚重刑法作用，造成打击面过宽。对涉及众多被害人的金融犯罪案件，依法加快涉案财产的处置进度，做好善后工作，尽量将犯罪造成的不良后果降到最低限度，确保社会稳定。检察机关也应根据刑事案件和民事申诉案件情况，及时总结梳理金融案件案发的特点和原因，通过检察建议和金融白皮书等形式，努力推动对新型金融机构的监管和帮扶。